關(guān)于商標(biāo)執(zhí)法過程中行使自由裁量權(quán)的法律思考

   　　為了便于工商行政管理機(jī)關(guān)能夠針對各個(gè)復(fù)雜的商標(biāo)管理對象有效地加強(qiáng)商標(biāo)管理，在商標(biāo)行政執(zhí)法過程中，法律賦予了工商行政管理機(jī)關(guān)在法律、法規(guī)規(guī)定的范圍和幅度內(nèi)較多地自由行使行政措施或作出行政決定的權(quán)力。商標(biāo)管理部門能否正確行使自由裁量權(quán)，直接關(guān)系到能否有效地管理好商標(biāo)，維護(hù)注冊商標(biāo)專用權(quán)，促進(jìn)企業(yè)爭創(chuàng)名牌，切實(shí)維護(hù)社會主義市場經(jīng)濟(jì)秩序。
　　
　　一、商標(biāo)管理行政執(zhí)法過程中行政自由裁量權(quán)的主要特點(diǎn)

1.查處商標(biāo)違法行為實(shí)施行政處罰種類的多樣性。無論是查處商標(biāo)侵權(quán)案件、冒充注冊商標(biāo)案件，還是禁止買賣商標(biāo)標(biāo)識違法行為，商標(biāo)法律法規(guī)都針對各種情況，設(shè)立了較多的可由商標(biāo)執(zhí)法部門自由選擇的罰則。比如《商標(biāo)法》第六條規(guī)定，“商標(biāo)使用者必須對其使用商標(biāo)的商品質(zhì)量負(fù)責(zé)”，一旦使用商標(biāo)的商品質(zhì)量“粗制濫造，以次充好，欺騙消費(fèi)者”，工商行政管理機(jī)關(guān)可以分別不同情況，責(zé)令限期改正，責(zé)令檢討，可以予以通報(bào)，并可處非法經(jīng)營額20％以下或者非法獲利兩倍以下的罰款；對有毒、有害并且沒有使用價(jià)值的商品，予以銷毀，直至國家工商局商標(biāo)撤銷其注冊商標(biāo)。就是對同一類商標(biāo)違法行為，工商行政管理機(jī)關(guān)也可以采取種類不同的行政措施或行政處罰。
　　
　　2.商標(biāo)管理過程中具體執(zhí)法行為方式的廣泛性。在商標(biāo)管理法律法規(guī)中，對工商部門而言，為了管理的需要，除暫扣及限制人身自由等有限的行政權(quán)利不能使用外，商標(biāo)行政執(zhí)法過程中可以行使多種形式的執(zhí)法行為。比如根據(jù)《商標(biāo)法實(shí)施細(xì)則》第四十二條規(guī)定，在查處商標(biāo)侵權(quán)行為調(diào)查取證時(shí)，可以詢問當(dāng)事人，檢查與侵權(quán)活動有關(guān)物品，必要時(shí)可以責(zé)令封存，調(diào)查與侵權(quán)活動有關(guān)的行為；查閱、復(fù)制與侵權(quán)活動有關(guān)的合同、賬冊等業(yè)務(wù)資料。
　　
　　3.制止違法行為實(shí)施行政處罰額度的寬泛性。這是我國眾多法規(guī)行政處罰幅度存在的共性問題，在商標(biāo)管理法律法規(guī)中，亦存在這一問題。比如對于冒充注冊商標(biāo)行為，根據(jù)《商標(biāo)法實(shí)施細(xì)則》第三十四條規(guī)定，可以處以非法經(jīng)營額20％以下的罰款，但從實(shí)踐來看，往往冒充注冊商標(biāo)的企業(yè)的時(shí)間跨度都較長，跨度時(shí)間內(nèi)的經(jīng)營額都較高，因而對其處20％以下的罰款很難操作，往往都依其經(jīng)營額的高低來“自由”把握，有時(shí)1‰，有時(shí)1％，自由裁量權(quán)限較大。在查處商標(biāo)侵權(quán)案件中，對于侵權(quán)者依法可以處以非法經(jīng)營額50％以下的罰款，到底實(shí)施多大的處罰，其自由裁量權(quán)就更大了。
　　
　　4.商標(biāo)執(zhí)法時(shí)間上的無限性。《商標(biāo)法》是一部較為嚴(yán)謹(jǐn)?shù)姆�律，對企業(yè)商標(biāo)注冊的時(shí)間、有效期、續(xù)展期雖都作了許多較為詳細(xì)的規(guī)定，但對行政部門行使商標(biāo)行政執(zhí)法權(quán)力時(shí)的時(shí)效性，未作嚴(yán)格的限制，比如查處商標(biāo)侵權(quán)案件，應(yīng)在多長時(shí)間內(nèi)結(jié)案；接到當(dāng)事人的舉報(bào)投訴，應(yīng)在多長時(shí)間內(nèi)受理和終結(jié)等。由于不少法律法規(guī)沒有詳細(xì)規(guī)定行政機(jī)關(guān)作出具體行政行為（如審核、批準(zhǔn)）的時(shí)限，因此，商標(biāo)管理部門可以根據(jù)具體情況，自由決定作出具體行政行為的時(shí)間。
　　
　　5.對客觀事實(shí)情節(jié)認(rèn)定的自主性。客觀上說，一些違法事實(shí)的認(rèn)定和違法情節(jié)的衡量，立法上很難提出一個(gè)具體的標(biāo)準(zhǔn)，只能由行政機(jī)關(guān)依據(jù)具體情況自由裁量認(rèn)定。如《商標(biāo)法》規(guī)定使用與他人注冊商標(biāo)近似的商標(biāo)的行為屬于侵權(quán)行為，但商標(biāo)是否近似要由辦案人員來認(rèn)定。雖然按要求應(yīng)客觀進(jìn)行認(rèn)定，實(shí)際上由于條件所限，難以進(jìn)行市場調(diào)查，往往是由辦案人員主觀認(rèn)定的。
　　
　　二、當(dāng)前商標(biāo)執(zhí)法過程中行使自由裁量權(quán)存在的問題及原因在市場經(jīng)濟(jì)條件下，由于市場競爭的激烈，商標(biāo)的實(shí)際使用形式多樣，各類商標(biāo)違法行為也呈智能化，因此賦予商標(biāo)管理部門一定的自由裁量權(quán)，符合國家行政管理的要求，有利于社會穩(wěn)定，有利于經(jīng)濟(jì)發(fā)展，也有利于改革開放。但是，我們也要看到，由于自由裁量權(quán)具有較大的主觀性和伸縮性，因此，行政機(jī)關(guān)違背法律的精神和目的隨意使用甚至濫用自由裁量權(quán)的問題也是存在的。這些問題的主要表現(xiàn)為：一是輕責(zé)重罰。如對當(dāng)事人的在寬展期內(nèi)繼續(xù)使用其注冊商標(biāo)，由于其注冊商標(biāo)已超過了有效期，已失去標(biāo)注“注冊商標(biāo)”的資格，如果仍繼續(xù)使用，客觀上就可認(rèn)定其冒充注冊商標(biāo)，但一旦認(rèn)定其冒充注冊商標(biāo)，繼而對之處以非法經(jīng)營額的20％以下的罰款，顯屬太重。
　　
　　二是重責(zé)輕罰。如對多次假冒他人注冊商標(biāo)行為，在其執(zhí)法經(jīng)營額50％以下的幅度內(nèi)，從輕處罰。有時(shí)甚至商標(biāo)注冊人要求其責(zé)令當(dāng)事人賠償，也因出于地方保護(hù)的目的，而不予采納。
　　
　　三是顯失公正。如對相同性質(zhì)、相同情節(jié)的行政違法行為，卻給予了懸殊很大的處罰，極不合理，違背了平等適用的原則。
　　
　　四是主觀隨意性大。如《商標(biāo)法》對銷售者商標(biāo)侵權(quán)行為的認(rèn)定，明確加了“明知或應(yīng)知”的限定，那么工商部門在認(rèn)定銷售者是否構(gòu)成侵權(quán)時(shí)，必須客觀推定其是否“明知或應(yīng)知”。但在執(zhí)法實(shí)踐中，常�？吹讲簧賵�(zhí)法人員主觀臆斷，其認(rèn)定缺乏客觀性，難以服人。
　　
　　五是拖延時(shí)間。目前，我國一些法律、法規(guī)對行政機(jī)關(guān)履行職責(zé)的期限未作明確規(guī)定，何時(shí)履行職責(zé)，行政機(jī)關(guān)可以自由裁量。因此，有的行政機(jī)關(guān)在無正當(dāng)理由的情況下，隨意拖延履行職責(zé)的時(shí)間，給公民、法人和其他組織造成了損失。
　　
　　在商標(biāo)執(zhí)法過程中，隨意使用自由裁量權(quán)的原因是多方面的，可以歸納為一是業(yè)務(wù)不熟悉，對法規(guī)的理解一知半解，望文生義，缺乏對立法的宗旨、本意的完整、準(zhǔn)確地理解和把握。二是存在地方保護(hù)主義觀念，缺乏公正公平執(zhí)法意識，過多地考慮了地方利益和其他不應(yīng)考慮的事由。三是缺乏應(yīng)有的監(jiān)督機(jī)制，不能強(qiáng)化上下之間的層級監(jiān)督和執(zhí)法的內(nèi)部監(jiān)督，從而使執(zhí)法失之過寬，行政權(quán)力不受約束。四是法律法規(guī)不完善，立法本身存在缺陷。
　　
　　三、準(zhǔn)確行使商標(biāo)執(zhí)法自由裁量權(quán)的幾點(diǎn)對策

1.進(jìn)一步完善商標(biāo)管理法律法規(guī)，使其法律條文盡量做到明確具體，便于操作，減少“彈性”規(guī)定和“模糊”語言。特別是“法律責(zé)任”部分，凡是規(guī)定對違法者可以進(jìn)行行政處罰的，應(yīng)盡可能地劃定較為合理的范圍和幅度，制定具體明確的處罰標(biāo)準(zhǔn)。比如查處商標(biāo)侵權(quán)行為的案件，在處罰幅度上，應(yīng)明確細(xì)化，以利于各級工商部門準(zhǔn)確操作。對于行政機(jī)關(guān)履行職責(zé)，立法上也應(yīng)根據(jù)實(shí)際情況規(guī)定出比較合理的期限。
　　
　　2.加強(qiáng)行政執(zhí)法隊(duì)伍的建設(shè)，提高行政執(zhí)法人員的素質(zhì)。要通過教育和培訓(xùn)，使行政執(zhí)法人員熟悉行政管理工作所涉及的法律、法規(guī)，系統(tǒng)地掌握執(zhí)法的范圍、對象、權(quán)限和手段，提高實(shí)際執(zhí)法的能力。在商標(biāo)執(zhí)法培訓(xùn)中，不僅要注重商標(biāo)法律條文的培訓(xùn)，而且要注重立法的目的、商標(biāo)法的法規(guī)和行政執(zhí)法的基本原理培訓(xùn)，并加強(qiáng)商標(biāo)實(shí)務(wù)訓(xùn)練，從而推動全面理解商標(biāo)法律法規(guī)。
　　
　　3.建立健全行政執(zhí)法監(jiān)督機(jī)制，及時(shí)查處行政機(jī)關(guān)濫用自由裁量權(quán)的行為。要建立行政執(zhí)法責(zé)任制，切實(shí)規(guī)范行政執(zhí)法行為，使每項(xiàng)行政行為的行使，都能行之有法、行之有度、行之有序。
　　
　　4.認(rèn)真加強(qiáng)行政復(fù)議工作，切實(shí)加強(qiáng)商標(biāo)執(zhí)法內(nèi)部的層級監(jiān)督。在商標(biāo)案件行政復(fù)議中，一定要嚴(yán)格審查每一個(gè)情節(jié)，不僅要審查商標(biāo)案件或商標(biāo)行政強(qiáng)制行為的合法性，而且要審查其合理性，以及執(zhí)法的具體程序，從而推動其公正公平執(zhí)法。
　　
　　
　　

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