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從審判到調(diào)解的司法范式分析
“范式”一詞來(lái)自希臘文，含有“共同顯示”之義，由此引出模式、模型、范例等義。該詞詞源久遠(yuǎn)，在不同時(shí)代，在不同領(lǐng)域，詞義多有流變。美國(guó)社會(huì)學(xué)家托馬斯·庫(kù)恩使其獲得了社會(huì)學(xué)的含義，變成了“一個(gè)特定社團(tuán)的成員共同接受的信仰、公認(rèn)的價(jià)值和技術(shù)的總和” 。法國(guó)學(xué)者埃德加·莫蘭認(rèn)為，個(gè)人根據(jù)文化銘刻在自己身上的范式來(lái)認(rèn)識(shí)、思考和行動(dòng)。它指導(dǎo)、統(tǒng)治、控制著個(gè)人推理的組織和那些遵循范式的觀念系統(tǒng)地組織。 我國(guó)理論界總結(jié)認(rèn)為，范式就是某一科學(xué)家集團(tuán)在某一專業(yè)或?qū)W科中所具有的共同信念，這種信念規(guī)定了他們共同的基本理論、基本觀點(diǎn)和基本方法，為他們提供了共同的理論模型和解決問題的框架，從而形成為該學(xué)科的一種共同的傳統(tǒng)，并為該學(xué)科的發(fā)展規(guī)定了共同的方向。 限于文章篇幅和認(rèn)知水平，我們?cè)诩骖櫋胺妒健币辉~的上述含義的同時(shí)，又立足于中國(guó)的法學(xué)理論與司法實(shí)踐，從本體論、方法論和認(rèn)識(shí)論等方面來(lái)界定司法范式的外延，并進(jìn)而首次對(duì)司法范式的內(nèi)涵進(jìn)行一次嘗試性的探索。
沒有一個(gè)共同的范式，就不存在法官職業(yè)共同體。從一定意義上說，法官職業(yè)共同體的“共同”，就是“范式的共同”。范式是法官職業(yè)共同體的立身之本、事業(yè)之源、成敗之根。對(duì)當(dāng)下司法界深入了解，就會(huì)發(fā)現(xiàn)一種共同的范式并沒有完全的形成，或者說，法官對(duì)于自己職業(yè)的觀點(diǎn)、信仰、情感以及他們追求目標(biāo)、思維方式都還沒有統(tǒng)一，有時(shí)甚至是截然對(duì)立的。這種狀況，與其說是社會(huì)主義初級(jí)階段的必然現(xiàn)象，不如說是一種社會(huì)轉(zhuǎn)型期癥候。近年來(lái)，許多國(guó)家審判制度正在不斷增強(qiáng)法院調(diào)解的作用，法官推動(dòng)當(dāng)事人自主解決糾紛成為訴訟制度改革的新目標(biāo)。 在這個(gè)轉(zhuǎn)變之中，舊的司法范式依然存在，新的司法范式又尚未完善，從而顯現(xiàn)出一種“失范”狀態(tài)。那么，當(dāng)前司法界的范式是什么和應(yīng)當(dāng)是什么的問題，便成為本文關(guān)注的核心問題。
一、本體論：審判中的主客關(guān)系與調(diào)解中的你我關(guān)系
�。ㄒ唬⿲徟兄械闹骺完P(guān)系——以事實(shí)為依據(jù)
德國(guó)哲學(xué)家康德將人的理性稱為“追溯本原的能力”，而本原，就是“放在第一的事物”。 對(duì)作為典型的理性人的法官來(lái)說，“案件事實(shí)”就是所謂的本原即“放在第一位的事物”，而追溯“案件事實(shí)”的能力，就是審判法官的理性。長(zhǎng)期以來(lái)，我國(guó)法院的審判一直堅(jiān)持“以事實(shí)為依據(jù)”的原則，堅(jiān)持主觀與客觀之間的符合，堅(jiān)持只有查清事實(shí)才能維護(hù)正義。因此，在本體論上，審判重視主體與客體之間的關(guān)系，把客體看成是外在于人的，主體憑借認(rèn)識(shí)客體以征服客體，使客體為我所用。這里的“主體”不僅包括原告、被告，更重要的是法官；這里的“客體”，就是案件事實(shí)，也可以說，審判客體就是導(dǎo)致審判活動(dòng)發(fā)生的那些糾紛 。原告、被告甚至法官都要主動(dòng)地探求案件事實(shí)，還原歷史真相。歸根結(jié)底，就是要求司法人員的主觀認(rèn)識(shí)必須符合客觀實(shí)際。
審判中的主客關(guān)系，集中體現(xiàn)在一個(gè)動(dòng)態(tài)的推理過程中。不管是職權(quán)主義模式，還是當(dāng)事人主義模式，訴訟在法官和當(dāng)事人及其代理律師的參與下，按照法定程序展開。雙方當(dāng)事人及其雇用的法律專家——律師在其自身利益的驅(qū)動(dòng)下，尋找法律提供的對(duì)其最有利的證據(jù)，做出對(duì)己方最有利的解釋。法官按照庭審程序從事實(shí)調(diào)查到法庭辯論完成一個(gè)形式推理過程：法律規(guī)范的適用是以法律規(guī)范為大前提，案件事實(shí)為小前提的三段論邏輯推理過程，法院的判決就是這個(gè)推理過程的結(jié)論。
需要說明的是，法律規(guī)范不僅是邏輯命題，而且是一個(gè)據(jù)對(duì)權(quán)威的價(jià)值判斷。同時(shí)，由于案件事實(shí)的發(fā)生與法庭陳述之間不僅存在著時(shí)間的間距，并且存在著現(xiàn)實(shí)與語(yǔ)言的意義差距。更為重要的是，法官作為第三者與案件事實(shí)的制造者之間具有不同的認(rèn)知背景。這一切都可能導(dǎo)致形式推理功能的失靈，結(jié)果就是結(jié)論與客觀事實(shí)相去甚遠(yuǎn)，也有可能與當(dāng)事人（甚至包括勝訴方）的期待相去甚遠(yuǎn)。
我們?nèi)克急娑急灸艿貙?duì)那些最不可解決的問題、對(duì)那些最無(wú)法進(jìn)行任何根本性探索的問題，表現(xiàn)出特殊的偏愛。由于反差作用，人類智慧就在那連最簡(jiǎn)單的科學(xué)問題尚未能解決的時(shí)候，便貪婪地、近乎偏執(zhí)地去探求萬(wàn)物的本原，探索引起其注意的各種現(xiàn)象產(chǎn)生的基本原因（始因與終因）以及這些現(xiàn)象產(chǎn)生的基本方式，一句話就是探求絕對(duì)的知識(shí)。 我們不得不給那些癡迷于審判方式處理案件的法官提個(gè)醒，對(duì)他們“特殊的偏愛”作一下分析：（1）法定真實(shí)能無(wú)限接近于客觀真實(shí)。改革后的當(dāng)事人主義的審判方式在對(duì)事實(shí)的調(diào)查和證據(jù)的認(rèn)定上追求的是一種法定真實(shí)，以判決的結(jié)果符合法定真實(shí)為基本的要求。但是，法律真實(shí)并不能無(wú)限接近于客觀真實(shí)。首先，如果承認(rèn)案件的客觀事實(shí)是已經(jīng)發(fā)生的，過去的事實(shí)是不可能重建的，那么，何以知道一個(gè)認(rèn)定究竟是接近還是遠(yuǎn)離了客觀事實(shí)呢？“接近”或“遠(yuǎn)離”是相對(duì)而言的，當(dāng)你說法官的認(rèn)定是“接近客觀事實(shí)”時(shí)，那你與此相對(duì)的“遠(yuǎn)離客觀事實(shí)”的東西又是什么呢？其實(shí)，法院對(duì)一個(gè)案件的審理次數(shù)是有限的，因此，法院對(duì)案件審理所作的認(rèn)定也是有限的，有限的審理所作的有限的認(rèn)定，怎么可能無(wú)限地接近“客觀事實(shí)”呢？（2）法官的內(nèi)心確信值得信賴。面對(duì)當(dāng)事人積極對(duì)立的訴訟活動(dòng)，法官將內(nèi)心確信作為審判秘密加以保守，不僅萬(wàn)一有誤本人難以察覺，而且也為裁判的突然性埋下了伏筆，同時(shí)更難以排除民眾的合理懷疑。因?yàn)闅v史無(wú)數(shù)次地證明，“沉默不語(yǔ)的權(quán)力往往是最易于滋生邪惡行徑的權(quán)力，秘而不宣總是與專制為伍的” 。雖然現(xiàn)行的司法改革，要求法官的裁判文書必須充分說理，但是書面說理再充分周詳，畢竟不如口頭說理，更加具有現(xiàn)場(chǎng)性、生動(dòng)性和時(shí)效性。法官的說理，僅僅體現(xiàn)在裁判文書字里行間的話，也是一種說理方式的粗暴，因?yàn)樽鳛榻Y(jié)論的理由，具有終結(jié)性和不容爭(zhēng)辯的特點(diǎn)。
�。ǘ┱{(diào)解中的你我關(guān)系——契約起源于意愿
正如正義是審判的最高價(jià)值一樣，調(diào)解制度的首要價(jià)值應(yīng)當(dāng)是自由。調(diào)解中的自由價(jià)值主要體現(xiàn)為當(dāng)事人的自由意志，即糾紛當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)在意志自由的狀態(tài)下形成解決糾紛的契約，是在真正平等的關(guān)系下，人與人之間展開對(duì)話，達(dá)致共識(shí) ，獲得真理。而這種合意的形成，則是通過你我關(guān)系的表現(xiàn)形式實(shí)現(xiàn)的。調(diào)解中當(dāng)事人的意志自由同時(shí)也是私法上意思自治原則在糾紛解決領(lǐng)域的延伸。意思自治，指的是個(gè)人從根本上能夠以自己的意思來(lái)營(yíng)造自己居于其中的社會(huì)空間。 自由對(duì)于意思自治來(lái)講是不可或缺的前提。基于意思自治的原則，當(dāng)事人有權(quán)處分自己的權(quán)利，反映到調(diào)解上，應(yīng)當(dāng)保障當(dāng)事人處分權(quán)的行使。調(diào)解充分體現(xiàn)當(dāng)事人的意思自治原則，充分發(fā)揮當(dāng)事人的自主性，使其通過靈活的實(shí)體妥協(xié)和程序選擇尋求合意的形成，使其認(rèn)識(shí)到只有他們自己而不是法官才能夠真正解決他們之間的糾紛。
自我意識(shí)的覺醒和個(gè)體價(jià)值的日漸看重，當(dāng)事人越來(lái)越重視作為公民的自主權(quán)。決定了除刑事案件外任何糾紛，均應(yīng)該而且也能夠采取自愿參與方式解決。美國(guó)學(xué)者薩莫斯指出“在現(xiàn)在民主社會(huì)中，大部分公民寧愿自行管理自己的事務(wù)，也不愿意別人主宰自己的命運(yùn)，哪怕別人做得要比自己更好。參與性統(tǒng)治的反面是奴隸制、政治服從或者軍事管制”。 日本學(xué)者井上治典提出了以程序保障為民事訴訟目的的主張，強(qiáng)調(diào)恢復(fù)當(dāng)事人自治的地位，重視糾紛解決過程中當(dāng)事人的自律性。 從一般意義上來(lái)說，自由意味著人的主體的充分自我實(shí)現(xiàn)。 而在審判方式體現(xiàn)的是當(dāng)事人對(duì)作為公權(quán)力“為我做主”的期待，而有時(shí)候其結(jié)果卻與當(dāng)事人的期待相去甚遠(yuǎn)， 只有調(diào)解手段才能承載當(dāng)事人的自主意識(shí)，體現(xiàn)人文關(guān)懷。把調(diào)解中的事實(shí)問題作為認(rèn)識(shí)論問題來(lái)對(duì)待，就發(fā)生了由主客關(guān)系向你我關(guān)系的轉(zhuǎn)向，它并不抽象地否認(rèn)主客關(guān)系上的客觀事實(shí)的存在，但認(rèn)為案件的客觀事實(shí)究竟是什么我們無(wú)法全部認(rèn)識(shí)，所以它不再抽象地關(guān)心案件的客觀事實(shí)究竟是什么，案件的客觀事實(shí)，就象康德所稱的“本體”、“物自體”一樣，是“只可思之，不可知之”的，它所關(guān)注的只是當(dāng)事人在受風(fēng)俗、人情、心理等約束的情況下，究竟能期待得到什么。
從管理學(xué)的角度，我們可以把每一案件的法官、當(dāng)事人及其訴訟代理人甚至包括其他輔助人員在內(nèi)的群體，視為一個(gè)組織。這個(gè)組織的任務(wù)，就是完成一次訴訟。Ouchi( 1975)指出組織中只有兩個(gè)現(xiàn)象能被監(jiān)控和評(píng)估，即行為和結(jié)果。 對(duì)應(yīng)的就有兩種控制模式：行為控制和結(jié)果控制。但是，當(dāng)結(jié)果不容易測(cè)量，行為也不容易監(jiān)控的時(shí)候，Edstm和Gabrat指出了第三種控制模式的存在：社會(huì)化控制。審判是訴訟中常用的正式化的、外生的控制方式，如明確的職責(zé)劃分、統(tǒng)一的法律制度和嚴(yán)格的訴訟流程控制等。而到了調(diào)解的時(shí)候，法官的控制模式表現(xiàn)出相對(duì)寬松、人性化的特點(diǎn)，既不嚴(yán)格控制行為，也不嚴(yán)格控制結(jié)果，而是更側(cè)重于對(duì)糾紛進(jìn)行社會(huì)化控制。社會(huì)化控制的核心是透過共同的價(jià)值觀與文化，以使訴訟當(dāng)事人具有一致的價(jià)值觀和行為目標(biāo)，達(dá)成管理的目的，強(qiáng)調(diào)的是一種非正式的、當(dāng)事人內(nèi)生的自我控制。當(dāng)矛盾糾紛產(chǎn)生并進(jìn)入調(diào)解程序，有的人仍然注重雙方對(duì)話，可以讓他們?cè)趯捤傻恼{(diào)解程序進(jìn)行面對(duì)面的對(duì)話；有的人更喜歡至少是表面上的“和”，那么法官可以進(jìn)行背靠背式調(diào)解，承擔(dān)傳聲筒的作用；有的人尊重法官之外的道德、文化、經(jīng)濟(jì)等社會(huì)各界的權(quán)威，那么，不妨邀請(qǐng)權(quán)威人士的加入。凡此種種，因人而已，那么，法官需要就是掌控局面的技藝，至于案件事實(shí)是什么，已經(jīng)被模糊處理，不再是首要的問題了。
二、方法論：審判中的科學(xué)形而上學(xué)與調(diào)解中的對(duì)話式辯證法
�。ㄒ唬⿲徟兄械目茖W(xué)形而上學(xué)——從命題出發(fā)
我們認(rèn)為，法庭調(diào)查——法庭辯論——適用法律的過程，就是法官對(duì)科學(xué)形而上學(xué)的科學(xué)探究方法的運(yùn)用過程 。那么，法院的判決就不是以事實(shí)為根據(jù)，因?yàn)樵谝粋�(gè)推理過程中，結(jié)論的前提是一個(gè)或幾個(gè)己知的命題而非一件或幾件實(shí)際發(fā)生的事實(shí)。邏輯學(xué)上所稱的命題在訴訟中就是當(dāng)事人的事實(shí)主張。如果說法院判決是三段論邏輯推理的過程的話，那么，其根據(jù)只能是當(dāng)事人的事實(shí)主張，當(dāng)然，是一方當(dāng)事人真實(shí)的事實(shí)主張，即真命題。命題與事實(shí)、當(dāng)事人的事實(shí)主張與特定案件事實(shí)有緊密的聯(lián)系，即命題總是關(guān)于事實(shí)的命題，當(dāng)事人的主張總是關(guān)于案件事實(shí)的主張，甚至命題的真假取決于它與事實(shí)是否相符，即當(dāng)且僅當(dāng)被告欠錢不還時(shí)，原告“被告欠錢不還”的訴訟請(qǐng)求才是真的，才能作為判決的根據(jù)。但是，命題卻不是事實(shí)，當(dāng)事人的事實(shí)主張卻不是特定的案件事實(shí)，即使是真命題、真實(shí)的事實(shí)主張也是如此。
事實(shí)是一個(gè)實(shí)實(shí)在在發(fā)生的過程或狀態(tài)，只是人為的需要，我們才把作為整體的事實(shí)分割成無(wú)數(shù)的事實(shí)，也就是說，在不同的時(shí)間發(fā)生過無(wú)數(shù)的事實(shí)，在同一時(shí)間不同的空間也發(fā)生了無(wú)數(shù)的事實(shí)，這些經(jīng)過分割的事實(shí)都是特定的、唯一的，而且，事實(shí)在發(fā)生的同時(shí)也就永久地、不可逆轉(zhuǎn)地消滅了，比如，原告借給被告100元，這一事實(shí)一定發(fā)生在某個(gè)特定的時(shí)間、某個(gè)特定的場(chǎng)所，借錢這個(gè)事實(shí)以及借錢的每個(gè)細(xì)節(jié)，諸如商談、簽約、點(diǎn)鈔、出具欠條等，一邊發(fā)生著，同時(shí)也一邊消失著。而命題，則是指符合一定規(guī)范的句子，也有人把它理解為指這樣句子的意義，但無(wú)論怎樣理解，命題都與我們的語(yǔ)言陳述有關(guān)，是我們關(guān)于事實(shí)的描述，一個(gè)命題在不同的時(shí)間、不同的空間都不失其同一性，當(dāng)事人的某個(gè)事實(shí)主張，比如“被告借了原告100元”無(wú)論是在一審、二審都是同一事實(shí)主張，但是事實(shí)卻非如此，即使是同一當(dāng)事人在同一地點(diǎn)，以同樣的金額，前天發(fā)生一筆借貸與昨天發(fā)生一筆借貸，卻是完全不同的事實(shí)。
事實(shí)就是所發(fā)生或存在的一切，因此，事實(shí)就是事實(shí)，它雖然是使命題成為真命題或假命題的東西，但事實(shí)本身卻談不上真假。所謂“客觀事實(shí)”，其實(shí)是對(duì)事實(shí)客觀性的強(qiáng)調(diào)，并不意味著還有相對(duì)應(yīng)的“主觀事實(shí)”。命題表述的是我們對(duì)客觀事實(shí)的認(rèn)識(shí)、判斷，而我們的認(rèn)識(shí)、判斷既可能正確，也可能錯(cuò)誤，因此，命題才有真假之分。命題與事實(shí)相符，是真命題，反之為假命題，關(guān)于命題的真假，亞里士多德在其《形而上學(xué)》一書中有一段著名的文字表述，“凡以不是為是，是為不是者，這就是假的，凡以實(shí)為實(shí)，以假為假者，這就是真的”。同樣的道理，案件事實(shí)本身無(wú)所謂真假，只有當(dāng)事人的主張才有真假可言，因此，在訴訟中，需要證據(jù)加以證明的是當(dāng)事人的事實(shí)主張而不是案件事實(shí)，當(dāng)事人為了獲得有利于自己的判決，需要證據(jù)證實(shí)自己的主張或證偽對(duì)方的主張。
一切確切的知識(shí)都屬于科學(xué)。 科學(xué)作為對(duì)象化的理論體系，由于它總是把整體分成部分來(lái)研究，便總是具有不可完全消除的片面性即形而上學(xué)性。把自然界中的各種事物和各種過程孤立起來(lái)，撇開宏大的總的聯(lián)系去進(jìn)行考察，因此，就不從運(yùn)動(dòng)的狀態(tài)，而是從靜止的狀態(tài)去考察；不是把它們看作本質(zhì)上變化的東西，而是看做永恒不變的東西；不是從活的狀態(tài)，而是從死的狀態(tài)去考察。這種考察方法被培根和洛克從自然科學(xué)中移植到哲學(xué)中去，就造成了最近幾個(gè)世紀(jì)特有的局限性，即形而上學(xué)的思維方式。 法律顯然是確切的知識(shí)，屬于科學(xué)范疇。審判則是把案件事實(shí)孤立起來(lái)，抓住法律適用一條主線，把糾紛看作從靜止的、永恒不變的、死的東西，這樣就不可能避免形而上學(xué)性。
（二）調(diào)解中的對(duì)話辯證法——基于理由的共識(shí)
所謂對(duì)話辯證法，可以上溯到古希臘時(shí)期，蘇格拉底是古希臘對(duì)話辯證法的杰出代表。蘇格拉底的對(duì)話辯證法主要有兩層含義：第一，辯證法意味著“對(duì)話”，在這里，辯證法是一種言詞方法；第二，辯證法意味著“正反”，在這里辯證法是一種邏輯推理。所謂的調(diào)解中的對(duì)話辯證法，就是在這兩層意義展開的，但是，在第二層意義上有所深入，即辯證法并不只是意味著正反兩個(gè)方面，與現(xiàn)代系統(tǒng)綜合認(rèn)識(shí)相比較，蘇格拉底的辨證思維表現(xiàn)出自身的狹隘性、有限性和無(wú)力性，因此它必然發(fā)展為立體思維，對(duì)于事物本質(zhì)的認(rèn)識(shí)，強(qiáng)調(diào)認(rèn)識(shí)其整體性，即立體性。
強(qiáng)調(diào)調(diào)解中的對(duì)話辯證法，并不是說審判就不需要對(duì)話辯證法。在審判的法庭調(diào)查階段結(jié)束以后，通常也進(jìn)入法庭辯論階段，但是，法庭辯論是基于法庭調(diào)查展開的。特別是在目前中國(guó)的司法語(yǔ)境下，重證據(jù)而輕辯論的思維在部分法官心中已經(jīng)根深蒂固。因此，可以說法庭調(diào)查是首要的、基礎(chǔ)性的。而在調(diào)解中，沒有對(duì)事實(shí)的正式調(diào)查，因?yàn)殡p方當(dāng)事人大多對(duì)事實(shí)都是明知的（雖然這種對(duì)事實(shí)的明知并不意味著認(rèn)識(shí)的一致），而并不要求法官對(duì)事實(shí)的明知，因此，在雙方當(dāng)事人之間更加注重對(duì)話辯證法。 這樣，人們走向一種叫做商談的行動(dòng)情境，也就是進(jìn)入了對(duì)話辯證領(lǐng)域。
在對(duì)話辯證領(lǐng)域，作為言詞方法，對(duì)話辯證法體現(xiàn)了對(duì)個(gè)體價(jià)值的尊重；作為邏輯推理，對(duì)話辯證法體現(xiàn)了對(duì)自我意識(shí)的尊重。雙方當(dāng)事人達(dá)成的共識(shí)在很多時(shí)候往往并不是作為一種既成案件事實(shí)的共識(shí)，而是需要在商談中努力追求的共識(shí)、經(jīng)過對(duì)各種理由的考慮、比較和選擇而達(dá)成的“基于理由的共識(shí)”。 人們?cè)谏陶勥^程或論辯過程中對(duì)調(diào)解協(xié)議內(nèi)容進(jìn)行擬定的時(shí)候，往往是根據(jù)民間法，并參照這樣三個(gè)世界：客觀世界（作為有可能提出以此為對(duì)象的真陳述的那些事實(shí)的總和），社會(huì)世界（作為所有以合法方式加以規(guī)導(dǎo)的人際關(guān)系的總和），以及主觀世界（作為唯有說話者能進(jìn)入的體驗(yàn)的總和）�，F(xiàn)代經(jīng)濟(jì)學(xué)分析表明，通過合作方式解決爭(zhēng)端所達(dá)成的效率是最大的。從社會(huì)角度看，至少一方不同意的交易比雙方都同意的交易所產(chǎn)生的總效用要低。同意意味著當(dāng)事人通過成本——收益計(jì)算，認(rèn)為一個(gè)實(shí)現(xiàn)資源配置的交易對(duì)他是有利的，或至少是無(wú)害的。而這個(gè)過程正是通過不斷地對(duì)話、不斷地認(rèn)知、不斷地權(quán)衡并不斷地調(diào)整訴請(qǐng)來(lái)完成的。
有人疑惑，這樣會(huì)造成法律多元，導(dǎo)致法律適用的混亂及評(píng)判價(jià)值不一。表面上看，好象是這樣。但是，從實(shí)質(zhì)上分析，其實(shí)也就是一元。 首先，民法作為私法，本意就是尊重當(dāng)事人的意愿，民眾的社會(huì)生活本身就是法律的源泉。埃利希認(rèn)為，無(wú)論是現(xiàn)在或者是在其他任何時(shí)候，法律發(fā)展的重心，不在立法，不在法學(xué)，也不再司法判決，而在社會(huì)本身。 其次，私權(quán)自治本身也受到不得侵犯他人合法權(quán)利和不得違背公序良俗原則等的限制，民間法不可能成為法律的主流，充其量是現(xiàn)行法的補(bǔ)充，也就是“私權(quán)自治”原則解釋規(guī)則的充實(shí)。在中國(guó)這樣一個(gè)自由、人權(quán)、民主、憲政、法治精神并未刻骨銘心的社會(huì)轉(zhuǎn)型時(shí)期，對(duì)待民間法的態(tài)度有待統(tǒng)一，難免有一些認(rèn)識(shí)誤區(qū)，同時(shí)，傳統(tǒng)習(xí)慣本身又是糟粕與精華并存，因此，我們要有耐心的做好區(qū)分，誠(chéng)然不能一味接受，也不能一棒子打死。既然當(dāng)事人選擇了民間規(guī)則，法官?zèng)]有理由干涉他們的自由。機(jī)械的移植外來(lái)法，或直接的適用成文法，都容易導(dǎo)致法律強(qiáng)權(quán)主義，結(jié)果是隨意干涉私權(quán)自治，這不得不令人重視�？傊�，筆者認(rèn)為，讓當(dāng)事人對(duì)話的原則若在司法實(shí)踐中具有相當(dāng)高的地位，就能成為協(xié)調(diào)民間法與制定法的最佳潤(rùn)滑劑。
三、認(rèn)識(shí)論：審判中的證據(jù)規(guī)則與調(diào)解中的和諧標(biāo)準(zhǔn)
�。ㄒ唬⿲徟兄械淖C據(jù)規(guī)則——在理想與現(xiàn)實(shí)之間
訴訟活動(dòng)的主要構(gòu)成部分是認(rèn)識(shí)活動(dòng)，對(duì)于認(rèn)識(shí)活動(dòng)，認(rèn)識(shí)論具有理論支持和指導(dǎo)作用，因此，堅(jiān)持正確的真理觀意義重大。我們認(rèn)為，當(dāng)前的審判應(yīng)當(dāng)適用符合論真理觀作指導(dǎo)。所謂符合論真理觀，是從命題與客觀事實(shí)的關(guān)系來(lái)定義真理的，它認(rèn)為：認(rèn)識(shí)、信念、判斷、語(yǔ)句等是否與實(shí)在、事實(shí)、事物、對(duì)象等相符合是判斷真理的標(biāo)準(zhǔn)。凡是與客觀事實(shí)相符合的命題就是真理；反之，就是謬誤。符合論又稱圖像理論，真理指圖像與描繪對(duì)象的一致，是實(shí)在與思想的一致，語(yǔ)義形式與語(yǔ)義對(duì)象之間，也是一一對(duì)應(yīng)的關(guān)系。
在我國(guó)，“以事實(shí)為依據(jù)”在三大訴訟法中是以基本原則的形式固定下來(lái)的，因此，符合論真理觀是有法律依據(jù)的，是主流的觀點(diǎn)。符合論真理觀貫穿在現(xiàn)代訴訟法的兩大基本問題：（1）事實(shí)問題。例如，當(dāng)事人舉證“張三違約”的事實(shí)，法官確認(rèn)后便說：“這個(gè)‘事實(shí)’與合同法規(guī)定的違約的事實(shí)彼此是符合一致的”。兩者由于外觀上的一致而相符合。因此，它們有著這種共同的外觀，而且就此而言，它們是相同的。（2）法律問題。在上例中，進(jìn)一步，法官就張三的行為做出裁判：“根據(jù)《合同法》第一百零七條規(guī)定，張三應(yīng)當(dāng)承擔(dān)繼續(xù)履行、采取補(bǔ)救措施或者賠償損失等違約責(zé)任。”這時(shí)侯，我們也提到到了符合（根據(jù)）。這里的符合是評(píng)價(jià)與事實(shí)相符合。確切的說，其中的關(guān)系并不是事實(shí)與事實(shí)之間的，而是評(píng)價(jià)與事實(shí)之間的。根據(jù)流俗的真理概念，這種符合實(shí)際上是一種適合。
對(duì)案件事實(shí)的界定，在理論和實(shí)踐中走過了兩個(gè)階段：一是客觀真實(shí)階段�？陀^真實(shí)是裁判的基礎(chǔ)，只有在查清案件發(fā)生的全部客觀經(jīng)過的前提下，做出的判決才是公正的；二是法律真實(shí)階段。法律真實(shí)是指，裁判者運(yùn)用證據(jù)認(rèn)定的案件事實(shí)，達(dá)到了法律規(guī)定的視為真實(shí)的標(biāo)準(zhǔn)。 客觀真實(shí)認(rèn)為在司法活動(dòng)中人們對(duì)案件事實(shí)的認(rèn)識(shí)能夠“完全符合”客觀的實(shí)際情況。而法律真實(shí)認(rèn)為在司法活動(dòng)中人們對(duì)案件事實(shí)的認(rèn)識(shí)能夠“符合”客觀的實(shí)際情況。這里要注意的是，“完全符合”和“符合”是需要作一下區(qū)分�！巴耆稀币环N絕對(duì)的沒有任何偏差的符合，它是個(gè)絕對(duì)概念；而“符合”本身是個(gè)程度概念，它本身就隱含著誤差的可能性。“完全符合”當(dāng)然是一種符合，只不過是“符合”的一種特殊狀態(tài)。但是，不是“完全符合”的情況也存在“符合”的可能性。這取決于人們憑籍經(jīng)驗(yàn)法則和邏輯法則對(duì)“符合”本身作出的質(zhì)的規(guī)定性。這就是證明標(biāo)準(zhǔn)的法律規(guī)定問題。因此就理念的層次，客觀真實(shí)與法律真實(shí)并不是矛盾的兩極，并不是一定要否認(rèn)客觀真實(shí)說才能承認(rèn)法律真實(shí)說，或者肯定了法律真實(shí)說，就必須與客觀真實(shí)說對(duì)立。因此，審判中的證明標(biāo)準(zhǔn)，無(wú)論要求達(dá)到客觀真實(shí)，還是要求達(dá)到法律真實(shí)，都可以概括地說，貫徹了一般意義上的符合論真理觀。但是，嚴(yán)格意義上的符合或曰完全符合，只是司法證明活動(dòng)追求的終極目標(biāo)。換句話說，嚴(yán)格意義上的符合論真理觀，只能作為一種理想。
那么，西方發(fā)達(dá)國(guó)家是法官是如何追求理想的證明標(biāo)準(zhǔn)呢？縱觀大陸法系國(guó)家和英美法系國(guó)家有關(guān)證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)設(shè)定的法律制度，似乎都承認(rèn)證明活動(dòng)的蓋然性特征，都是通過較為嚴(yán)密的程序設(shè)定來(lái)追求案件事實(shí)。其裁判結(jié)果他們都會(huì)認(rèn)為是“客觀事實(shí)”，并沒有像我們一樣對(duì)法律真實(shí)與客觀真實(shí)產(chǎn)生如此熱烈的爭(zhēng)辯。 其原因可以歸結(jié)為這些國(guó)家司法的高度職業(yè)化特征和法律制度的高度技術(shù)性特征。職業(yè)化特征保證了法官的職業(yè)倫理素質(zhì)，技術(shù)性特征意味著通過程序（制度）追求案件真實(shí)的可能性。這兩點(diǎn)在當(dāng)今中國(guó)都較為缺乏。在這個(gè)意義上，似乎可以說，如果有一天我們不講符合論真理觀了，我們的司法制度的法治化程度也就比較高了。因此，在現(xiàn)階段，要注意堅(jiān)持法律真實(shí)論帶來(lái)的消極影響——由于學(xué)者的理性和受眾的不理性之間的沖突可能帶來(lái)的對(duì)法律真實(shí)的誤解。
�。ǘ┱{(diào)解中的和諧標(biāo)準(zhǔn)——法不禁止皆自由
調(diào)解往往意味著糾紛當(dāng)事人在爭(zhēng)取自己權(quán)利方面的相互妥協(xié)，即對(duì)那些各自在法律上或道義上本來(lái)有權(quán)的事情相妥協(xié)，因?yàn)槟撤N程度上的忍讓是和睦交往的一個(gè)絕對(duì)的前提。調(diào)解的過程實(shí)際上也是當(dāng)事人相互溝通、交流的過程。在調(diào)解過程中，調(diào)解的魅力就在于促使糾紛當(dāng)事人通過互諒修復(fù)已經(jīng)受到破壞的人際關(guān)系的和諧，并防止這種破壞發(fā)展到更為嚴(yán)重的程度，這也是當(dāng)前構(gòu)建社會(huì)主義和諧社會(huì)的重要內(nèi)容。
案件當(dāng)事人不一定就是要追求案件的事實(shí)，也許還要考慮其他很多因素。真理概念和所有其他概念一樣，必須依據(jù)我們?cè)谄渲邪l(fā)現(xiàn)自己的環(huán)境，特別是依據(jù)我們所相信的理由來(lái)構(gòu)造。例如，筆者處理過一起因拖延工期而引起的建筑工程施工合同糾紛案件，該案中的發(fā)包方雖然作為原告訴請(qǐng)被告支付違約金，但是，在調(diào)解中我們了解到他更愿意解除合同，為此甚至愿意給被告一些錢。這是因?yàn)椋鏅?quán)衡經(jīng)濟(jì)效益后，認(rèn)為重新找一家信譽(yù)良好的建筑公司，早一天讓工廠建起來(lái)，工廠生產(chǎn)創(chuàng)造的財(cái)富遠(yuǎn)比從承包方那里得到的因?yàn)橥涎庸て诘馁r償金更多；被告自知理虧，也不愿意查清事實(shí)，同時(shí)，因?yàn)楣芾聿簧�、物價(jià)上漲等原因，他已經(jīng)沒有能力繼續(xù)完成工程施工，解除合同對(duì)被告來(lái)說也是好事；此外，他們還有一個(gè)共同的認(rèn)知，那就是查清事實(shí)要消耗大量的成本，通常要聘請(qǐng)律師，委托審計(jì)等等，這些都需要支付額外的費(fèi)用，對(duì)誰(shuí)都不劃算。此時(shí)，只要雙方在自己信念的支配下，綜合考慮利弊得失，達(dá)成一致的陳述就可以了，我們就認(rèn)為這個(gè)陳述是真的，而不管事實(shí)上是不是真的。
如果一個(gè)陳述與我們已形成的、并被我們所信服的知識(shí)體系相一致，那么它就是真的，反之就是假的。皮爾士認(rèn)為“那種注定最終要被所有研究者所同意的意見，就是我們所說的真理”。 調(diào)解過程中的共識(shí)都是當(dāng)事人雙方之間的，而不是主體（當(dāng)事人）與客體（案件事實(shí)）之間的。不同的當(dāng)事人可以是從完全對(duì)立的觀點(diǎn)出發(fā)的，但法官的引導(dǎo)會(huì)以一種外在于他們的力量將他們帶到同樣的一個(gè)結(jié)論上去。在調(diào)解過程中，造成這種約束的既不是法律，也不是強(qiáng)權(quán)。以法律為基礎(chǔ)的“共識(shí)”和以強(qiáng)權(quán)為基礎(chǔ)的“共識(shí)”并不是沒有，但這種“共識(shí)”既不可能是自愿的，也不可能是合法的。調(diào)解強(qiáng)調(diào)對(duì)一個(gè)觀點(diǎn)的事實(shí)上的“認(rèn)可”和規(guī)范上的“值得認(rèn)可”之間的區(qū)別，強(qiáng)調(diào)所謂“共識(shí)”是指當(dāng)事人雙方都認(rèn)為某一觀點(diǎn)值得認(rèn)可，而不僅僅是指當(dāng)事人一方對(duì)這一觀點(diǎn)的事實(shí)上的認(rèn)可。對(duì)于作為一個(gè)事實(shí)的“認(rèn)可”法官需要說明這個(gè)事實(shí)的原因，通常是舉證、質(zhì)證；對(duì)于作為一種評(píng)價(jià)的“值得認(rèn)可”。法官只是可以提出之所以值得認(rèn)可的理由，或者說，只是可以提出僅供參照的處理意見和建議，最終，也只是對(duì)當(dāng)事人雙方達(dá)成的協(xié)議進(jìn)行確認(rèn)。因此，真正構(gòu)成當(dāng)事人雙方之間共識(shí)的基礎(chǔ)的，是不僅使人“口服”、而且使人“心服”的理由；用哈貝馬斯的話來(lái)說，是“更好的論據(jù)的力量”或“更好的論據(jù)的無(wú)強(qiáng)制的強(qiáng)制”。 而這種論據(jù)不只是來(lái)自案件事實(shí)本身，也許是案件之外的其他因素。
從調(diào)解的法律適用方面，還可以具體地從調(diào)解協(xié)議書的制作來(lái)看。法院對(duì)協(xié)議的確認(rèn)部分，只是寫在當(dāng)事人達(dá)成的協(xié)議之后。法院對(duì)當(dāng)事人協(xié)議予以確認(rèn)的目的是使民事調(diào)解書既能體現(xiàn)當(dāng)事人自愿的原則，又能體現(xiàn)國(guó)家干預(yù)的原則。具體寫法是另起一項(xiàng)，表述為：“上述協(xié)議，符合法律規(guī)定，本院予以確認(rèn)�！比绻�(dāng)事人的協(xié)議內(nèi)容沒有法律明文規(guī)定，但并不違法的，可以表述為：“上述協(xié)議，不違背法律規(guī)定，本院予以確認(rèn)�！边@正應(yīng)了那句著名的法諺：“法不禁止皆自由”。
四、小結(jié)
西方法學(xué)家說，法院是法律帝國(guó)的首都，法官是居住在這個(gè)首都的王侯。 對(duì)尚處于社會(huì)轉(zhuǎn)型期的當(dāng)代中國(guó)來(lái)說，要建設(shè)一個(gè)法律帝國(guó)，使法官成為法律帝國(guó)的王侯，何其任重道遠(yuǎn)！法律職業(yè)共同體的信念和表現(xiàn)，從很大程度上影響著這一進(jìn)程。法治建設(shè)需要法官建立一種職業(yè)共同體，而這種共同體的靈魂就是某種范式。司法范式指導(dǎo)法官如何認(rèn)識(shí)事實(shí)和法律問題，并選擇何種解決糾紛的方法。換言之，范式規(guī)定了法官處理糾紛的共同的基本理論、基本觀點(diǎn)和基本方法。我們僅從本體論、方法論和認(rèn)識(shí)論等方面進(jìn)行對(duì)比分析，獲得對(duì)司法范式的基本認(rèn)識(shí)。限于文章篇幅和學(xué)術(shù)水平，很多論述有待進(jìn)一步深入闡述。歷史經(jīng)驗(yàn)告訴我們，更新觀念，或者說，改變阻礙歷史前進(jìn)的思想及其概念，從來(lái)都是改變現(xiàn)狀的一項(xiàng)啟蒙事業(yè)。 我們還處在這樣一個(gè)啟蒙的時(shí)代，還需要繼續(xù)擺脫不成熟的狀態(tài)，還需要不斷地對(duì)歷史和現(xiàn)實(shí)進(jìn)行批判的反思和重構(gòu)。 期待更多的有識(shí)之士進(jìn)入司法范式的研究中來(lái)。
【注釋】
美］托馬斯·庫(kù)恩著：《科學(xué)革命的結(jié)構(gòu)》，李寶恒、紀(jì)樹立譯，上�？茖W(xué)技術(shù)出版社1980年版，第192頁(yè)。
[法]埃德加·莫蘭著：《方法：思想觀念——生境、生命、習(xí)性與組織》，秦海鷹譯，北京大學(xué)出版社2002年版，第233頁(yè)。
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轉(zhuǎn)引自陳瑞華：《程序正義論》，《中外法學(xué)》1997年第2期，第69-77頁(yè)。
轉(zhuǎn)引自劉榮軍著：《程序保障的理論視角》，法律出版社1999年版，第186頁(yè)。
李德順主編：《價(jià)值學(xué)大辭典》，中國(guó)人民大學(xué)出版社1995年版，第1006頁(yè)。
電影《秋菊打官司》反映出的法律問題就表明這一點(diǎn)：秋菊因?yàn)檎煞虮淮彘L(zhǎng)踢了一腳而去討“法”——民間法意義上的說法。經(jīng)過努力，秋菊得到了被正式給予的、然而卻不是她希求的“說法”，村長(zhǎng)因?yàn)楣室鈧Χ恢伟簿辛�。這個(gè)結(jié)果因與她的期待大異其趣而引起她的困惑。參見蘇力著：《法治及其本土資源》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1996年版，第23-24頁(yè)。
Ouchi：Ma Ann Mair.Orgaizationa Contl： Two Functl Administrative Science Quaery，1975，ｐ.559.
皮爾士認(rèn)為，人們?cè)谀硞�(gè)命題的判定基礎(chǔ)上形成的習(xí)慣和行為方式就是信念。確定信念的方法有四種，即固執(zhí)的、權(quán)威的、先驗(yàn)的和科學(xué)的方法。相對(duì)于前三種方法，皮爾士尤為推崇科學(xué)探究方法。實(shí)用主義原則是用來(lái)判定詞語(yǔ)和概念的意義的，科學(xué)探究方法致力于在此基礎(chǔ)上對(duì)命題做出判定以確立信念。在這個(gè)意義上，皮爾士引入了對(duì)命題進(jìn)行科學(xué)探究的三重形式，即假設(shè)推理（abduction，也稱溯因推理）、演繹推理（deduction）和歸納推理（induction）。參見王成兵、林建武著：《論皮爾士的科學(xué)形而上學(xué)觀》，載《江漢論壇》2007年第5期，第74–77頁(yè)。
羅素著：《西方哲學(xué)史》（上冊(cè)），商務(wù)印書館2003年版，第11頁(yè)。
《馬克思恩格斯選集》第3卷，人民出版社1956年版，第359–360頁(yè)。
參見蘇越等：《現(xiàn)代思維形態(tài)學(xué)》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1994年版，第168頁(yè)。
在德國(guó)，著名法官和瓦塞曼主張當(dāng)事人主義和職權(quán)主義的結(jié)合，即訴訟由以當(dāng)事人雙方和法院構(gòu)成的共同體來(lái)協(xié)作運(yùn)作，在法院和當(dāng)事人之間設(shè)立對(duì)話的橋梁，通過對(duì)話促進(jìn)糾紛的早期解決。轉(zhuǎn)引自劉榮軍著：《程序保障的理論視角》，法律出版社1999年版，第186頁(yè)。
Juergen Habermas： Vorstudien und Ergaenzungen zur Theorie des kommunikativen Handelns， Suhrkamp， Frankfurt am Main， 1995， p.135.
我們認(rèn)為，與其說法律是多元的，毋寧說，法律具有多種體系。孟德斯鳩指出，法有各種不同的體系，人類理性所以偉大崇高，在于它能夠很好地認(rèn)識(shí)到法律所要規(guī)定的事物應(yīng)該和哪一個(gè)體系發(fā)生主要的關(guān)系，而不致攪亂了哪些應(yīng)該支配人類的原則。參見[法]孟德斯鳩著：《論法的精神》（上冊(cè)），商務(wù)印書館1995年版，第173頁(yè)。
轉(zhuǎn)引自沈宗靈著：《現(xiàn)代西方法理學(xué)》，北京大學(xué)出版社1992年版，第271頁(yè)。
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