鑒定人與鑒定結論

一、鑒定人和鑒定結論的涵義

　　在訴訟制度或證據制度中，鑒定人是指接受當事人委托或者法院指派對于案件事實中的專門性問題做出科學合理判斷的專家。鑒定結論是指就案件事實的專門性問題，鑒定人運用專門學識、經驗和技能進行分析所做出的結論。民事訴訟中的鑒定結論通常有醫(yī)學鑒定、會計鑒定、事故鑒定、產品質量鑒定等。

　　在英美法系，鑒定人被稱為專家證人，鑒定結論被稱為專家證言，為傳聞證據規(guī)則的重要例外。專家證人系為法院訴訟程序之目的提供或準備證據的專家，故當事人的技術顧問或者所謂的“室內（in-house）”專家提供的證據，雖然其中涉及專門性問題，也只能作為普通證人證言。在英國證據法中，專家分為專家證人與顧問專家（expertadvisor），后者指當事人為提供和準備證據以外目的委托的專家。

　　在大陸法系和我國，證人與鑒定人是不同的，有關證人與鑒定人、證人證言與鑒定結論的適用范圍和有關規(guī)則也存在著差異，所以對兩者加以區(qū)別是十分必要的。一般認為，證人與鑒定人存在如下主要區(qū)別：

　　其一，證人陳述的是自己所感知或接觸過的具體事實，而鑒定人鑒定的結果即使是對案件事實的結論，也并非是其耳聞目睹的事實。

　　其二，證人因親身感知過案件事實而具有不可替代性，鑒定人卻可以被替換。

　　其三，為防止拒絕提供證言，對證人能力通常不加以限制，對鑒定人則有資格限制及回避要求以保證鑒定的科學性和公正性。

　　其四，必要時對證人可采取拘傳強制其到庭，對鑒定人則不適用拘傳而只能替換。

　　其五，為了做出科學的結論，鑒定人擁有高于一般證人的特權，比如有權要求了解有關案情或閱覽有關的案卷材料、鑒定人共同鑒定時可以相互討論等，而證人無權閱覽案卷材料（有關其證言筆錄除外）、作證期間證人之間不得相互接觸和討論、對證人的詢問應個別進行。

　　現代科技的迅猛發(fā)展決定了鑒定結論在訴訟中的擴張使用。就目前各國的態(tài)度和做法來看，一方面依據訴訟的需要擴大專家證據的使用，另一方面強化法院對專家證據的控制。之所以控制，是基于多方面的考慮和擔心，其中比較重要的是穩(wěn)固法官的審判權。鑒定結論的擴張使用，甚至運用計算機程式進行司法證明，引申出諸多需要我們認真對待的問題：專家證人在糾紛解決中權力的上升，對法官審判權的沖擊如何？糾紛解決權力的轉移以及法官權力削弱的最高限度是什么？法官如何對專家證據進行限制性評價？訴訟文化觀念所遇到的挑戰(zhàn)是否會促使司法機構乃至司法制度的全面轉型？這種轉型是法制現代化的進程，抑或屬于后現代的發(fā)展？

　　二、鑒定人的資格和確定

　�。ㄒ唬╄b定人的資格

　　關于鑒定人的資格問題，首先涉及到的是單位可否作為鑒定人。根據我國現行法律，鑒定人包括單位和自然人。如今，在我國，普遍認為，應當采取“鑒定人主義”，要逐步弱化乃至最終取消目前占有主導地位的法定鑒定機構或部門（尤其是司法機關自設的鑒定機構或部門），明確鑒定主體是自然人，并且所有的鑒定人都應是面向社會服務的市場競爭主體，至于業(yè)務管理則由行業(yè)協(xié)會負責。

　　其次，關于鑒定人資格的立法模式問題。英美法系國家通常采取“不固定資格制”［1］，而大陸法系國家通常采取“固定資格制”。［2］如今，我國在社會鑒定服務方面確立了“固定資格制”［3］，但是對于司法機關設置的鑒定機構及其工作人員的鑒定人資格，由司法機關自行確認，尚未建立統(tǒng)一規(guī)范的資格認證制度。“固定資格制”有兩個明顯的弊端：（1）科技的發(fā)展促使鑒定的領域范圍日漸擴大和鑒定的手段不斷更新，固定化的鑒定人名冊難以適應這種變化；（2）民事糾紛的多樣性決定了鑒定同樣具有多樣性，鑒定對象的種類要遠遠超出立法者的想象，鑒定人的知識背景不僅包括科學技術知識，還包括一切民間領域內的非常識性經驗和知識，有限的在冊專家顯然不能涵蓋這些領域。英美法系的“不固定資格制”和“鑒定人主義”傾向于對專門問題和專家作廣義理解，不將鑒定權固定地授予特定的人或機構，只要他對案件中的某個專門問題具有一般人不具有的專門知識或經驗即可被聘請或指定為鑒定人。筆者認為，“固定資格制”的優(yōu)點在于如仲裁員名冊一樣便于當事人聘任，降低聘任的成本和風險，這一優(yōu)點為“不固定資格制”所不具備，所以權衡的結果是采取固定資格制和不固定資格制相結合的做法（這方面可借鑒德國的做法）。

　　最后，關于鑒定人的一般資格要件問題。鑒定人的一般資格要件有：（1）具有專門學識、技能和經驗。至于衡量和確認的標準，在我國，通常由主管機關或者行會以頒發(fā)資格證書、公布專家名單的方式確認，具體的考慮因素有執(zhí)業(yè)年限、職稱、經驗、年檢等。（2）沒有喪失鑒定能力。如果喪失行為能力、因違法行為而遭受處罰、喪失誠信等，就喪失了鑒定能力。（3）與案件沒有利害關系。關于鑒定人的資格審查，英美法系主要采取當事人審查（即己方審查和對方審查相結合的方式），大陸法系則采取鑒定機構自行審查、（以授予鑒定權方式）事前審查、（司法人員）事后審查等不同做法。我國現行法對此沒有做出任何規(guī)定，學界多認為應當綜合采取兩大法系的做法。

　�。ǘ�）鑒定人的確定

　　鑒定人的確定主要涉及到以下問題：何種情況下需要鑒定人、確定鑒定人的方式和程序等。

　　鑒定僅適用于糾紛解決有合理必要的情形，即存在著爭議的案件事實中的專門問題，需要通過專家鑒定，才能明確或澄清的。至于法律方面的解釋和問題，不屬于鑒定的范圍。有關專家鑒定的費用最終是由當事人負擔的，所以，確定是否采取專家鑒定，還應當結合費用相適應原則，考慮案件的金額和重要性、系爭事項的復雜度、快捷審理的要求、各方當事人的財力等。［4］當事人認為需要專家鑒定的，應當向法院提出申請及其理由。［5］如果法院認為勿需專家鑒定，應當向雙方當事人說明理由，當事人也有權提出異議。如果法院認為需要專家鑒定的，在向雙方當事人說明之后，決定是否進行鑒定。

　　我們可以借鑒一些國家的做法。在英國，是否指定專家應考慮如下事項：（1）無需專家?guī)椭�亦可界定爭議的性質；（2）無需專家調查亦可識別當事人之間的系爭點；（3）無需專家意見，亦可確定是否采納或駁回他方當事人的主張或大部分主張；（4）沒有專家證據亦可證明系爭事實；（5）各方當事人證據的性質無需專家?guī)椭�亦可充分解釋；�?）沒有專家?guī)椭�當事人之間的交流亦有效果；（7）無需專家?guī)椭�亦可起草和解條款。［6］至于確定鑒定人的方式，可以采取以下幾種：（1）當事人申請鑒定經法院同意后，由雙方當事人協(xié)商確定共同的鑒定人。［7］這一方式為許多國家所鼓勵。［8］（2）雙方當事人各自選定鑒定人。（3）法院指定中立鑒定人［9］，這主要適用于以下情形：雙方當事人協(xié)商不成的（法院可在當事人商定的鑒定人范圍指定，也可另外指定）、涉及公共利益的案件等。法院指定鑒定人的，應當允許當事人提出異議。

　　如果鑒定事項涉及諸多學科或領域，應當由主導學科領域的專家作為單一專家證人或者負責人。該專家應準備鑒定結論的總體部分，

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