能源合同管理常見法律風險防范

　　合同能源管理作為一種全新的節(jié)能機制，其原動力在于節(jié)能減排的客觀要求，以及新的能源運營機制能夠?qū)崿F(xiàn)企業(yè)節(jié)能減排，能夠為企業(yè)節(jié)約成本并帶來效益。下面是小編為大家整理的能源合同管理常見法律風險防范，歡迎大家閱讀瀏覽。

　　一、我國合同能源管理適用的主要法律規(guī)范

　　(一)合同能源管理首先適用基本民事法律法規(guī)

　　如前所述，合同能源管理業(yè)務分為分享型合同能源管理業(yè)務、承諾型合同能源管理業(yè)務、能源費用托管型合同能源管理業(yè)務。因此，無論選擇何種類型的合同能源管理業(yè)務，其首先適用的是《民法通則》、《合同法》等基本的民法規(guī)范。同時，因合同能源管理涉及到能源審計、項目設計、項目融資、設備采購、工程施工、設備安裝調(diào)試、人員培訓等具體的業(yè)務，各業(yè)務開展時，一般都涉及到平等主體之間運用《民法通則》、《合同法》等民事法律法規(guī)的問題。這部分法律規(guī)范是合同能源管理法律規(guī)范的基石。

　　(二)合同能源管理應注意適用環(huán)境保護及能源節(jié)約相關專門法律法規(guī)

　　合同能源管理作為一種全新的節(jié)能機制，其原動力在于節(jié)能減排的客觀要求，以及新的能源運營機制能夠?qū)崿F(xiàn)企業(yè)節(jié)能減排，能夠為企業(yè)節(jié)約成本并帶來效益。因此，合同能源管理必須準確理解并運用好有關環(huán)境保護及節(jié)能減排的專門法律法規(guī)，這方面的主要法律包含：《中華人民共和國節(jié)約能源法》、《中華人民共和國循環(huán)經(jīng)濟促進法》、《中華人民共和國電力法》;《中華人民共和國環(huán)境影響評價法》、《中華人民共和國環(huán)境保護法》及其他有關節(jié)能減排與環(huán)境保護的專門法律法規(guī)。這部分法律規(guī)范是基于合同能源管理的特殊性而必須注意銜接與使用的關聯(lián)法律規(guī)范。

　　(三)合同能源管理必須重點把握國家有關政策及規(guī)范性文件

　　合同能源管理作為我國新型產(chǎn)業(yè)，尚沒有制定專門的法律法規(guī)，但國家已經(jīng)注意到此方面的發(fā)展需求，因此從各個角度由各部門聯(lián)合或分別制定了部分法律法規(guī)、規(guī)章或規(guī)范性文件。主要包括：《國務院關于加強節(jié)能工作的決定》( 國發(fā)〔2006〕28號，2006年8月7日);

　　國家發(fā)展改革委辦公廳財政部辦公廳頒布的《關于財政獎勵合同能源管理項目有關事項的補充通知》(2010年10月19日);

　　國家質(zhì)量監(jiān)督檢驗檢疫總局、國家標準化管理委員會頒布的《中華人民共和國國家標準合同能源管理技術通則》(2010年8月9日);

　　國家發(fā)展改革委辦公廳、財政部辦公廳頒布的《關于合同能源管理財政獎勵資金需求及節(jié)能服務公司審核備案有關事項的通知》(2010年6月29日);

　　國家發(fā)展改革委、財政部頒布的《關于印發(fā)合同能源管理項目財政獎勵資金管理暫行辦法》(2010年6月3日);

　　國務院辦公廳轉(zhuǎn)發(fā)發(fā)展改革委等部門《關于加快推行合同能源管理促進節(jié)能服務產(chǎn)業(yè)發(fā)展意見的通知》(2010年4月2日);

　　住房和城鄉(xiāng)建設部《關于2009年全國建設領域節(jié)能減排專項監(jiān)督檢查建筑節(jié)能檢查的通報》(2010年3月30日);

　　工業(yè)和信息化部《關于印發(fā)〈2010年工業(yè)節(jié)能與綜合利用工作要點〉的通知》(2010年3月18日);

　　第十一屆全國人民代表大會第三次會議《關于2009年國民經(jīng)濟和社會發(fā)展計劃執(zhí)行情況與2010年國民經(jīng)濟和社會發(fā)展計劃的決議》(2010年3月14日);

　　住房和城鄉(xiāng)建設部《關于印發(fā)住房和城鄉(xiāng)建設部建筑節(jié)能與科技司2010年重點工作的通知》(2010年2月10日);

　　住房和城鄉(xiāng)建設部、國家發(fā)展和改革委員會、財政部、國家質(zhì)量監(jiān)督檢驗檢疫總局《關于進一步推進供熱計量改革工作的意見》(2010年2月2日);

　　財政部、國家稅務總局、國家發(fā)展改革委《關于公布環(huán)境保護節(jié)能節(jié)水項目企業(yè)所得稅優(yōu)惠目錄(試行)的通知》(2009年12月31日);

　　國務院《關于加快發(fā)展旅游業(yè)的意見》(2009年12月1日);

　　住房和城鄉(xiāng)建設部、教育部關于印發(fā)《高等學校校園建筑節(jié)能監(jiān)管系統(tǒng)建設技術導則》及有關管理辦法的通知(2009年10月15日);

　　中國城市科學研究會《關于召開“第六屆國際綠色建筑與建筑節(jié)能大會暨新技術與產(chǎn)品博覽會”的通知》(2009年10月9日);

　　國家發(fā)展和改革委員會、科學技術部、工業(yè)和信息化部等《關于印發(fā)半導體照明節(jié)能產(chǎn)業(yè)發(fā)展意見的通知》(2009年9月22日);

　　國務院《關于進一步促進中小企業(yè)發(fā)展的若干意見》(2009年9月19日);

　　國務院辦公廳《關于印發(fā)2009年節(jié)能減排工作安排的通知》(2009年7月19日);

　　財政部、住房城鄉(xiāng)建設部關于印發(fā)《可再生能源建筑應用城市示范實施方案》的通知(2009年7月6日);

　　住房和城鄉(xiāng)建設部、發(fā)展和改革委員會、財政部、國務院法制辦公室關于貫徹實施《民用建筑節(jié)能條例》的通知(2008年12月4日);

　　國家稅務總局《關于稅務系統(tǒng)深入開展節(jié)能行動和進一步加強節(jié)油節(jié)電、節(jié)能減排工作的通知》(2008年11月7日);

　　交通運輸部《關于印發(fā)公路水路交通節(jié)能中長期規(guī)劃綱要的通知》(2008年09月23日);

　　國家發(fā)展改革委、國務院機關事務管理局、國務院法制辦《關于貫徹實施〈公共機構節(jié)能條例〉的通知》(2008年9月16日);

　　住房和城鄉(xiāng)建設部《關于做好2008年建設領域節(jié)能減排工作的實施意見》(2008年9月5日);

　　《公共機構節(jié)能條例》(2008年8月1日);

　　國務院《關于進一步加強節(jié)油節(jié)電工作的通知》(2008年8月1日);

　　國務院辦公廳《關于印發(fā)2008年節(jié)能減排工作安排的通知》(2008年7月15日);

　　住房和城鄉(xiāng)建設部《關于印發(fā)〈民用建筑供熱計量管理辦法〉的通知(2008年6月10日);

　　住房和城鄉(xiāng)建設部《關于推進北方采暖地區(qū)既有居住建筑供熱計量及節(jié)能改造工作的實施意見》(2008年5月21日);

　　住房和城鄉(xiāng)建設部、教育部關于印發(fā)《高等學校節(jié)約型校園建設管理與技術導則(試行)》的通知(2008年5月13日);

　　住房和城鄉(xiāng)建設部關于印發(fā)《2007年全國建設領域節(jié)能減排專項監(jiān)督檢查建筑節(jié)能工作檢查報告》的通知(2008年4月14日);

　　政部、國家發(fā)展改革委關于印發(fā)《高效照明產(chǎn)品推廣財政補貼資金管理暫行辦法》的通知(2007年12月28日);

　　財政部關于印發(fā)《北方采暖區(qū)既有居住建筑供熱計量及節(jié)能改造獎勵資金管理暫行辦法》的通知(2007年12月20日);

　　財政部關于印發(fā)《國家機關辦公建筑和大型公共建筑節(jié)能專項資金管理暫行辦法》的通知(2007年10月24日);

　　建設部、財政部《關于加強國家機關辦公建筑和大型公共建筑節(jié)能管理工作的實施意見》(2007年10月23日);

　　國務院《關于節(jié)約能源保護環(huán)境工作情況的報告》(2007年8月26日);

　　國家發(fā)展改革委、國家環(huán)保總局《關于印發(fā)煤炭工業(yè)節(jié)能減排工作意見的通知》(2007年7月3日);

　　建設部關于印發(fā)《建設部關于落實<國務院關于印發(fā)節(jié)能減排綜合性工作方案的通知>的實施方案》的通知(2007年6月26日);

　　商務部《關于開展“零售業(yè)節(jié)能行動”的通知》(2007年6月4日);

　　國務院《關于印發(fā)中國應對氣候變化國家方案的通知》(2007年6月3日);

　　國務院辦公廳《關于嚴格執(zhí)行公共建筑空調(diào)溫度控制標準的通知》(2007年6月1日);

　　國務院《關于印發(fā)節(jié)能減排綜合性工作方案的通知》(2007年5月23日);

　　建設部科學技術司關于印發(fā)《建設部科技司2007年工作要點》的通知(2007年3月30日);

　　建設部關于貫徹《國務院關于加強節(jié)能工作的決定》的實施意見(2006年9月15日);

　　建設部科學技術司《關于發(fā)布“十一五”科技支撐計劃“建筑節(jié)能關鍵技術研究與示范”等三個重大項目申報指南的通知》(2006年9月13日);

　　建設部、財政部《關于推進可再生能源在建筑中應用的實施意見》(2006年8月25日);

　　國務院《關于加強節(jié)能工作的決定》(2006年8月6日);

　　國家發(fā)展和改革委員會、科學技術部、財政部等《關于印發(fā)“十一五”十大重點節(jié)能工程實施意見的通知》(2006年7月25日);

　　建設部辦公廳關于印發(fā)《“十一五”城市綠色照明工程規(guī)劃綱要》的通知(2006年7月4日);

　　國家發(fā)展和改革委員會、國家能源領導小組辦公室、國家統(tǒng)計局、國家質(zhì)量監(jiān)督檢驗檢疫總局、國務院國有資產(chǎn)監(jiān)督管理委員會《關于印發(fā)千家企業(yè)節(jié)能行動實施方案的通知》(2006年4月7日);

　　《中華人民共和國國民經(jīng)濟和社會發(fā)展第十一個五年規(guī)劃綱要》(2006年3月14日);

　　國家發(fā)展和改革委員會、國務院機關事務管理局、財政部等《關于加強政府機構節(jié)約資源工作的通知》(2006年2月14日);

　　國家發(fā)展和改革委員會《關于印發(fā)建設節(jié)約型社會近期重點工作分工的通知》(2005年7月8日);

　　國務院《關于做好建設節(jié)約型社會近期重點工作的通知》(2005年6月27日);

　　建設部、國家發(fā)展改革委員會《關于加強城市照明管理促進節(jié)約用電工作的意見》(2004年11月23日);

　　國家發(fā)展改革委《關于印發(fā)節(jié)能中長期專項規(guī)劃的通知》(2004年11月10日)國務院辦公廳《關于開展資源節(jié)約活動的通知》(2004年4月1日);

　　《能源節(jié)約與資源綜合利用“十五”規(guī)劃》(2001年10月12日);

　　國家經(jīng)貿(mào)委關于印發(fā)《能源節(jié)約與資源綜合利用“十五”規(guī)劃》的通知(2001年10月10日);

　　國家經(jīng)貿(mào)委、國家質(zhì)量技術監(jiān)督局、建設部《關于進一步推進“中國綠色照明工程”的意見》(2000年3月16日)等等。

　　以上規(guī)定主要規(guī)范具體的節(jié)能減排操作及管理內(nèi)容，還有一些規(guī)定對于事實合同能源管理具有針對性的作用，如國家發(fā)展改革委、財政部頒布的《關于印發(fā)合同能源管理項目財政獎勵資金管理暫行辦法》(2010年6月3日)、國家發(fā)展改革委辦公廳、財政部辦公廳頒布的《關于合同能源管理財政獎勵資金需求及節(jié)能服務公司審核備案有關事項的通知》(2010年6月29日)、國家發(fā)展改革委辦公廳財政部辦公廳頒布的《關于財政獎勵合同能源管理項目有關事項的補充通知》(2010年10月19日)等規(guī)定主要規(guī)范合同能源管理財政獎勵資金有關事宜;

　　國家質(zhì)量監(jiān)督檢驗檢疫總局、國家標準化管理委員會頒布的《中華人民共和國國家標準合同能源管理技術通則》(2010年8月9日)主要規(guī)范合同能源管理的術語和定義、技術要求及參考合同文本，該技術通則以國家標準的形式對于開展合同能源管理提供了標準化支撐，具有十分重要的意義;

　　國務院辦公廳轉(zhuǎn)發(fā)發(fā)展改革委等部門《關于加快推行合同能源管理促進節(jié)能服務產(chǎn)業(yè)發(fā)展意見的通知》(2010年4月2日)則對于推行合同能源管理促進節(jié)能產(chǎn)業(yè)服務提出的具體的意見，也使得我國合同能源管理有了較好政策支持，合同能源管理因此迎來較好的發(fā)展機遇。其他規(guī)定也從不同方面規(guī)范了合同能源管理及節(jié)能減排的具體內(nèi)容，對合同能源管理及節(jié)能減排具有十分重要的作用。

　　二、合同能源管理(EMC)的風險防范

　　任何一個合同能源管理項目，均會遇到各種風險，歸結(jié)起來，包括兩個大的方面的風險，即合同能源管理企業(yè)內(nèi)部風險和合同能源外部風險(合同能源管理項目風險)。

　　(一)合同能源管理企業(yè)內(nèi)部風險

　　合同能源管理企業(yè)內(nèi)部風險與一般企業(yè)內(nèi)控風險具有共性，主要包括公司治理風險、人力資源管理風險、具體項目管理風險。

　　第一，解決公司治理風險的方法是依靠《公司法》，建立現(xiàn)代企業(yè)制度，完善公司法人治理結(jié)構。合同能源管理企業(yè)作為專門從事合同能源管理的專業(yè)企業(yè)，應按照《公司法》的規(guī)定，建立健全治理結(jié)構，股東會、董事會(根據(jù)具體情況確定是否設立)、監(jiān)事會(根據(jù)公司具體情況確定是否設立)及經(jīng)營管理層，必須依照《公司法》的規(guī)定進行規(guī)范。同時，必須建立健全規(guī)章各項制度，從內(nèi)部管理機制、合同能源項目考察、可行性研究、招投標(競爭性談判)、合同模板、履約管理、項目投資融資、風險控制等等，制定標準化的具體制度，“循規(guī)蹈矩”地開展每一項業(yè)務，使公司合同能源管理業(yè)務有章可循，避免隨意導致的風險。

　　第二，解決人力資源風險，必須嚴格遵循《勞動法》、《勞動合同法》、《民法通則》的有關規(guī)定，正確處理好內(nèi)部人力資源管理與外聘技術人員、專家及合作單位人員之間的關系，對于內(nèi)部人力資源管理必須依法建立勞動合同關系，依法簽訂書面合同、依法購買有關社會保險，避免用人風險。對于外部專家、技術人員和合作單位人員，必須依法解決人員關系及歸屬問題，避免法律關系混亂或人員性質(zhì)模糊。

　　第三，項目管理風險防范必須以規(guī)章制度作為基礎，建立合同能源項目管理規(guī)定，加強履約管理，對于具體的項目應當根據(jù)具體情況擬定專門的項目管理規(guī)定，由公司項目總監(jiān)監(jiān)督具體項目負責人實施，應貫徹日常管理責任制、流程標準化、主要風險點控制等問題，使項目從設計、建設到運營均有嚴格的管理與考核，避免項目各階段可能出現(xiàn)的風險。

　　第四，購買各類保險，為合同能源管理加上“雙保險”。如前所述，通過對公司法人治理結(jié)構、人力資源管理、嚴格項目管理為主要內(nèi)容構建內(nèi)部風險控制機制;同時，通過購買社會保險，轉(zhuǎn)移可能出現(xiàn)的風險。近期在天津出現(xiàn)的�；�品爆炸案件，給合同能源管理企業(yè)及各類生產(chǎn)企業(yè)也敲響了安全警鐘，合同能源管理模式將節(jié)能減排、環(huán)境保護的具體業(yè)務交由專門企業(yè)承擔，也因此加大了節(jié)能減排專門企業(yè)的風險，因此除加強管理本身外，還應考慮對企業(yè)、尤其是具體的合同能源管理項目尤其是托管型合同能源管理項目購買有關保險，使項目出現(xiàn)風險時，能適當轉(zhuǎn)移部分風險。

　　第五，合同能源管理企業(yè)應聘任專業(yè)機構參與日常經(jīng)營與管理以進一步加強風險防范。合同能源管理作為近年來發(fā)展迅速的新興產(chǎn)業(yè)，大多數(shù)企業(yè)沒有經(jīng)驗可講，都是摸著石頭過河，有的企業(yè)為搶占市場，不惜違法競爭。因此，應聘請專業(yè)機構參與，為合同能源管理企業(yè)提供專門的支撐，如項目前期工作、盡職調(diào)查、目標客戶評估以及過程管理與法律風險控制，可以聘請專業(yè)的律師事務所參與，對于財務風險可以聘請會計師事務所參與，對于企業(yè)及具體的項目融資可以聘請專門的金融融資服務公司參與，對于有關環(huán)保技術甚至可以聘請有關專門機構參與等等，如此建立由專業(yè)的第三方中介機構參與的一整套機制，讓項目發(fā)展找到專業(yè)支撐，使交易信息透明公開，有效防范并降低合同能源管理的風險。

　　(二)合同能源管理企業(yè)外部風險(合同能源管理項目自身風險)

　　無論何種類型的合同能源管理項目，其目標客戶都是有節(jié)能減排需求或環(huán)保需求的企業(yè)。并且，合同能源管理項目一般具有投入大、回報周期長的特點，尤其是托管型合同能源管理一般由節(jié)能公司自己投入巨資改造目標企業(yè)節(jié)能項目，并由節(jié)能企業(yè)負責運營，這樣的風險更大。選擇效益穩(wěn)定、發(fā)展可持續(xù)、前景良好的目標客戶是節(jié)能企業(yè)必須把握的重點。因此，節(jié)能企業(yè)必須做好客戶選擇、對客戶資信進行調(diào)查與審查、對客戶及經(jīng)營項目進行市場分析，以確定參與程度、模式及周期。

　　第一，項目前期必須聘請專業(yè)的律師事務所對目標客戶基本情況進行全面的盡職調(diào)查，主要要落實以下內(nèi)容：目標客戶基本情況：客戶公司成立時間、注冊資本、資本到位情況、股東名稱及實力;客戶經(jīng)濟性質(zhì)：即屬于國營、民營、三資還是私人企業(yè)，不同的所有制形式往往預示著不同的風險程度;行業(yè)類型：重工業(yè)、輕工業(yè)、服務業(yè)，并對行業(yè)基本情況進行表述;企業(yè)組織結(jié)構：包括分、子公司、控股公司、參股公司情況及各自的具體狀況;企業(yè)的綜合情況：如領導素質(zhì)、社會評價、社會責任、廠區(qū)面貌、員工精神面貌等;客戶的主營業(yè)務和兼營業(yè)務等情況;客戶的重大事件：包括目標客戶歷史及近期重大建設項目或重大投資項目，可能會出現(xiàn)的重大體制改革，包括資本結(jié)構變化、高層人員變動、客戶近三年是否出現(xiàn)較大的經(jīng)營或投資失誤，客戶是否參與了股票市場、期貨市場的交易，在資金使用方面是否存在違規(guī)違紀行為等情況;訴訟案件披露：落實客戶是否有重大訴訟案件，或當前有無面臨重大法律訴訟問題等情況;其他需要情況如是否有對企業(yè)及項目產(chǎn)生影響的事宜等。以上情況必須由專業(yè)的律師開展并評估做出報告，作為是否選定目標客戶的依據(jù)。如近年來白酒行業(yè)比較低迷，某節(jié)能公司在考慮對某些民營白酒生產(chǎn)企業(yè)進行托管型鍋爐能源改造時，必須要考慮企業(yè)行業(yè)特點、是否有重大的融資訴訟案件、發(fā)展是否具有可持續(xù)性等情況。

　　第二，對目標客戶的財務情況必須聘請專業(yè)的會計師師事務所進行財務狀況調(diào)查與分析，對目標客戶銷售狀況、利潤情況、資產(chǎn)負債情況、凈資產(chǎn)情況進行調(diào)查，對資產(chǎn)負債表及其他財務報表進行全面分析，以確定目標客戶財務狀況及盈利能力，使節(jié)能企業(yè)判斷是否選擇投入或參與該目標客戶的節(jié)能減排合同能源管理服務。

　　第三，對客戶項目合同尤其是托管型項目合同簽訂及履行，必須在標準化的基礎上，對運營過程中可能出現(xiàn)的情況進行逐一列明，并提出解決辦法，同時聘請專業(yè)機構持續(xù)關注目標客戶經(jīng)營管理情況。在合同條款設置方面，應注意明確節(jié)能企業(yè)投入、產(chǎn)權、歸屬等問題，以避免客戶自身風險與節(jié)能企業(yè)投入風險關聯(lián)問題。

　　第四，項目投融資與目標客戶關系處理的風險。無論是效益分享性還是項目托管型合同能源管理，均可能出現(xiàn)客戶或節(jié)能企業(yè)利用投入的項目或設施設備融資的問題。因此，必須解決好投入節(jié)能減排的設施設備歸屬與處置權的問題，否則如投入的設施設備歸屬客戶，則將出現(xiàn)客戶利用該設施設備作為企業(yè)資產(chǎn)融資以及資產(chǎn)被處置的其他問題;如投入的設施設備歸屬節(jié)能企業(yè)，則也會出現(xiàn)節(jié)能企業(yè)利用該設施設備融資或處置該設施設備的風險。因此，對于投入較大、設施設備價值較大的項目，必須處理好項目投融資與客戶關系處理問題。尤其必須妥善處理好投入的設施設備用于投融資以解決投入困難與資金回收問題，也必須解決好以托管服務費或節(jié)能效益為擔保進行融資及貸款的問題。

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