國際投資中用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)原則
導(dǎo)語：我國目前正大力吸引外資，發(fā)展社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)，需要進(jìn)一步改善投資環(huán)境。我國應(yīng)對(duì)用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)原則持一種以客觀、合理、現(xiàn)實(shí)的態(tài)度對(duì)用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)規(guī)則加以應(yīng)用。
一、用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)原則的含義
用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)原則是解決國際投資爭(zhēng)端的主要途徑之一，我國的的多數(shù)學(xué)者采用的是以下解釋：用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)原則是指當(dāng)外國人與東道國政府、企業(yè)、個(gè)人發(fā)生爭(zhēng)議時(shí)，應(yīng)將爭(zhēng)議提交東道國的行政或司法機(jī)關(guān)按照東道國的程序法和實(shí)體法予以解決。在為用盡東道國法律規(guī)定的所有救濟(jì)手段之前，不得尋求國際程序解決，該外國人所在的本國政府也不能行使外交保護(hù)權(quán)，追究東道國的法律責(zé)任。①
二、用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)原則的理論依據(jù)
(一)國家屬地管轄權(quán)原則
國家屬地管轄權(quán)也稱屬地優(yōu)越權(quán)，是國家領(lǐng)土主權(quán)的基本內(nèi)容的一個(gè)方面，指國家對(duì)其領(lǐng)土內(nèi)的一切人和物，包括領(lǐng)土本身的統(tǒng)治權(quán)，也是國家對(duì)人和物實(shí)行統(tǒng)治的首要根據(jù)和最重要的形式。一國對(duì)其境內(nèi)的人和物具有獨(dú)立排他的屬地優(yōu)越權(quán)，其他各國要相互遵守這種優(yōu)越權(quán)，該國能夠按本國救濟(jì)辦法處理好其領(lǐng)土內(nèi)發(fā)生的事件，受損失的一方遭受損害后必須盡先采用東道國的救濟(jì)辦法。
(二)卡爾沃主義
卡爾沃主義曾經(jīng)是拉丁美洲國家在國際經(jīng)濟(jì)交往中奉行的一項(xiàng)重要原則，卡爾沃主義和用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)原則都堅(jiān)持對(duì)一投資爭(zhēng)議屬地管轄的優(yōu)先，都有防止濫用外交保護(hù)權(quán)的作用。
(三)國家對(duì)自然資源永久主權(quán)原則
永久主權(quán)原則所確認(rèn)的當(dāng)?shù)鼐葷?jì)原則是在于強(qiáng)調(diào)和維護(hù)國家尤其是發(fā)展中國家對(duì)自然資源永久主權(quán)的獨(dú)立自由的行使。
三、用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)原則在國際投資爭(zhēng)端中的適用
(一)用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)原則在雙邊投資中的適用
以美國為例，美國雙邊投資協(xié)定1994年范本和2004范本都體現(xiàn)了其對(duì)國際投資仲裁機(jī)制的重視，而對(duì)用盡東道國當(dāng)?shù)鼐葷?jì)則沒有強(qiáng)烈的主張。如2004年范本，第26條第2款(b)規(guī)定“提交仲裁通知時(shí)，還應(yīng)提交1.在根據(jù)第24(1)(a)條提請(qǐng)仲裁時(shí)，為書面放棄文件;2.在根據(jù)第24(1)(b)提請(qǐng)仲裁時(shí)，為申訴方和企業(yè)根據(jù)每締約一方法律或其他的爭(zhēng)端解決程序，放棄在任何行政性仲裁庭或法院提起或繼續(xù)任何關(guān)于被指為構(gòu)成違反第24條措施的程序的書面文件�！�
美國的這一規(guī)定雖然沒有明示禁止用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)的解決途徑，不過其在表述上可以看出了如果選擇國際仲裁解決機(jī)制就要放棄當(dāng)?shù)鼐葷?jì)，這就會(huì)誤導(dǎo)投資者，對(duì)其造成一種傾向性指導(dǎo)，結(jié)果會(huì)導(dǎo)致投資者更愿意尋求國際仲裁機(jī)制而非東道國當(dāng)?shù)鼐葷?jì)。
(二)用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)原則在多邊投資中的適用
1.ICSID體制下的用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)原則。“解決投資爭(zhēng)議國際中心”(ICSID)是依據(jù)1965年《華盛頓公約》成立的，該公約第26條規(guī)定，“除非另有約定，雙方提交中心管轄的仲裁案件，不得再提交其他任何程序解決，而其他任何機(jī)構(gòu)也不得受理。但是爭(zhēng)議一方可以要求把首先用盡當(dāng)?shù)馗鞣N行政和司法補(bǔ)救辦法，作為其同意提交中心仲裁的一個(gè)條件�！�
在當(dāng)今國際經(jīng)濟(jì)社會(huì)中，接受投資的東道國往往是發(fā)展中國家。該條約言外之意是發(fā)展中國家沒有要求用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)就意味著放棄了當(dāng)?shù)鼐葷?jì)的權(quán)利。我們把這種適用方式歸納為“要求需明示”。
2.MIGA爭(zhēng)端解決機(jī)制下的用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)原則的適用�！抖噙呁顿Y擔(dān)保機(jī)構(gòu)公約》(MIGA公約)于1985年10月在漢城簽定，在該公約的第五十六、五十七條盡管對(duì)用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)規(guī)則作了規(guī)定，但只強(qiáng)調(diào)尋求行政救濟(jì)或者其他可以適用的救濟(jì)途徑，并規(guī)定了“用盡”的期限�？梢哉J(rèn)為這種規(guī)定投資者“用盡”當(dāng)?shù)鼐葷?jì)期限的做法，可視為一種默示的放棄。
四、我國對(duì)用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)原則的建議
(一)對(duì)我國而言，應(yīng)該堅(jiān)持當(dāng)?shù)鼐葷?jì)
我國目前正大力吸引外資，發(fā)展社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)，需要進(jìn)一步改善投資環(huán)境，而且目前我國主要還是資本輸入國，相比較而言對(duì)外投資規(guī)模并不大。且我國對(duì)外投資企業(yè)大多都很弱小，訴諸ICSID可能會(huì)遇到各方面的困難。就目前情況來看，在雙邊投資條約實(shí)踐中堅(jiān)持當(dāng)?shù)鼐葷?jì)對(duì)我國更加有利。
(二)對(duì)用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)原則采取比較靈活的態(tài)度，吸引外資，發(fā)展我國社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)
我們必須堅(jiān)持國家屬地管轄權(quán)原則，維護(hù)我國國家主權(quán)。在合理的限度內(nèi)適當(dāng)放棄當(dāng)?shù)鼐葷?jì)，應(yīng)用國際救濟(jì)手段解決國際投資爭(zhēng)端，這樣既不會(huì)損害我國利益，又有利于國際交往。
五、結(jié)語
我國應(yīng)對(duì)用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)原則持一種以客觀、合理、現(xiàn)實(shí)的態(tài)度對(duì)用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)規(guī)則加以應(yīng)用。不能盲目肯定或完全否定，要根據(jù)具體情況，實(shí)事求是，對(duì)用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)采取客觀靈活的態(tài)度。
注釋：
�、僬矊幩梗叽男�.奧本海國際法(第一卷，第一分冊(cè))[M].王鐵崖譯，中國大百科全書出版社，1995.年版。
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