論我國上市公司獨立董事制度的構(gòu)建

論我國上市公司獨立董事制度的構(gòu)建 內(nèi)容提要：一個國家公司的法人治理結(jié)構(gòu)永遠(yuǎn)是處于一種動態(tài)發(fā)展變化中的，要求一種固定模式與發(fā)展變化的社會現(xiàn)實達(dá)成永恒的默契是不現(xiàn)實的，獨立董事制度的引進(jìn)即是基于我國社會現(xiàn)實的變化而對我國現(xiàn)有公司監(jiān)督機制的一種發(fā)展創(chuàng)新。我國公司監(jiān)督的基礎(chǔ)模式是基于二元制下的監(jiān)事會監(jiān)督，而我國公司監(jiān)督的發(fā)展模式則是基于我國現(xiàn)實條件下吸收引進(jìn)的獨立董事制度。獨立董事制度是對現(xiàn)有監(jiān)事會制度缺陷的彌補，是監(jiān)督機制不斷發(fā)展創(chuàng)新的結(jié)果。與此同時，獨立董事制度的構(gòu)建也理應(yīng)在共性架構(gòu)的基礎(chǔ)上基于我國特有之國情作出個性化的發(fā)展創(chuàng)新。

　　關(guān)鍵詞：獨立董事制度上市公司監(jiān)事會二元制

　　引言

　　獨立董事制度起源于英美國家。在美國董事分為內(nèi)部董事和外部董事，外部董事又分為有關(guān)聯(lián)的外部董事和無關(guān)聯(lián)的外部董事，無關(guān)聯(lián)的外部董事即是獨立董事。在英國獨立董事又被稱為非執(zhí)行董事。獨立董事制度主要是基于英美公司一元治理結(jié)構(gòu)中需要加強董事的監(jiān)督職能的考慮而創(chuàng)設(shè)的。正是基于此有學(xué)者認(rèn)為，考慮到我國公司二元治理結(jié)構(gòu)的傳統(tǒng)，我國不需要引進(jìn)獨立董事制度，否則會造成獨立董事與監(jiān)事會監(jiān)督職能的重疊，并因此而導(dǎo)致上市公司治理效率的降低。但亦有學(xué)者認(rèn)為，建立獨立董事制度是對我國上市公司治理結(jié)構(gòu)制度的創(chuàng)新。筆者認(rèn)為，引進(jìn)獨立董事制度是基于我國特有的監(jiān)事會制度缺陷和社會現(xiàn)實考慮而作出的必然選擇，是對原有公司監(jiān)督機制的發(fā)展創(chuàng)新。

　　一、構(gòu)建我國上市公司獨立董事制度的必要性和可能性

　�。ㄒ唬�、構(gòu)建我國上市公司獨立董事制度的必要性-基于制度缺陷和社會現(xiàn)實的考慮

　　1、我國監(jiān)事會制度的缺陷。在公司治理結(jié)構(gòu)的模式選擇上，我國采用的是法國的二元制模式，即監(jiān)事會和董事會并列，由監(jiān)事會對董事會、經(jīng)理等公司高級管理人員的工作進(jìn)行監(jiān)督。而由于我國上市公司股權(quán)結(jié)構(gòu)的獨特性以及受“董事會中心主義”理論的過分影響，加之在“搞活”背景下過于強調(diào)所謂“經(jīng)營權(quán)的獨立性和自主性”（即賦予企業(yè)主管人員過多的權(quán)力，而忽視了對權(quán)力的監(jiān)督制約），難免使得監(jiān)事會制度設(shè)計在我國產(chǎn)生了弱化，并不可避免的導(dǎo)致了制度本身的缺陷。

　�。�1）監(jiān)事會人員構(gòu)成的缺陷。我國公司法124條第2款的規(guī)定：“監(jiān)事會由股東代表和適當(dāng)比例的公司職工代表組成，具體比例由公司章程規(guī)定。監(jiān)事會中的職工代表由公司職工民主選舉產(chǎn)生�！币来艘�(guī)定監(jiān)事會成員基本上是公司內(nèi)部組成人員，其由于受身份和行政關(guān)系的制約，在監(jiān)督過程中很難保持獨立性。而且實際中監(jiān)事會成員多是由控股股東委派的，由其來有效監(jiān)督約束控股股東委派人員占多數(shù)的董事會權(quán)力的正確行使顯然是天方夜譚。更進(jìn)一步而言，如此之人員構(gòu)成很難保證監(jiān)督的專業(yè)性。

　　（2）監(jiān)事會職權(quán)構(gòu)成的缺陷。如前所述，由于我國在公司化改制過程中受“董事會中心主義”與“保證經(jīng)營權(quán)自主性和獨立性”理論的過分影響，使得我國雖然在公司法中規(guī)定了監(jiān)事會制度，但卻并未真正賦予監(jiān)事會充分的監(jiān)督職權(quán)。例如，我國公司法126條雖然規(guī)定了當(dāng)董事和經(jīng)理的行為損害公司的利益時，監(jiān)事會可要求董事和經(jīng)理予以糾正，但卻并未賦予監(jiān)事代表公司向董事或經(jīng)理提起訴訟的權(quán)利；公司法126條規(guī)定了監(jiān)事會有權(quán)提議召開股東會，但于此情形下監(jiān)事會受制于董事會，如果董事會怠于或不同意，監(jiān)事會則束手無策。也就是說，我國監(jiān)事會只有提請建議權(quán)，而無實質(zhì)措施決定權(quán)，如此之職權(quán)構(gòu)成使得監(jiān)事會的監(jiān)督變得孱弱無力。而且由于我國采用的是法國的二元制公司治理結(jié)構(gòu)，而非德國的二級制，這就使得與董事會平級的監(jiān)事會很難享有絕對的權(quán)力來制約董事會及其成員的行為。

　�。�3）監(jiān)事會職權(quán)行使機制的缺陷。我國監(jiān)事會職權(quán)行使的機制是一種合議制，即監(jiān)事會任一職權(quán)的行使只能由監(jiān)事會作出相應(yīng)決議，而不能由監(jiān)事個人單獨行使。而由于我國大多數(shù)上市公司中監(jiān)事會成員多為控股股東委派的人員，因此很難使監(jiān)事會作出決議，對控股股東和受其控制的董事會的不法行為作出處理。

　　2、構(gòu)建我國上市公司獨立董事制度的社會現(xiàn)實需要。我國絕大部分上市公司是由國企改制而成，近1200家上市公司中，80%-90%是國有股占主導(dǎo)地位的公司，尚未上市流通的國有股比重高達(dá)40%，有些甚至高達(dá)80%以上。所以說，我國的上市公司中，股權(quán)不是極度分散，而是過度集中，公司一般都有控股股東。而且我國公司上市的指導(dǎo)思想存在巨大誤區(qū)，有些公司上市的目的不在于制度的改造，而在于“圈錢”，上市公司淪為某些控股股東圈錢滿足自己私欲的工具。于此情形下，上市公司做假帳的可能性就越大，侵害中小股東利益的可能性也就越大。并且盡管國家是大部分上市公司的大股東，國有股一股獨大，但由于其派駐到公司董事會中的董事并非真正的公司股東，從而造成一種“所有者缺位”的現(xiàn)象。有些董事其權(quán)力的行使基點不在于使公司得利，而在于使自己在任期內(nèi)的利益獲取得到最大化。因為這些董事們的任期是有限的，而其又非真正的公司股權(quán)所有者，公司的長遠(yuǎn)發(fā)展與其并無實際聯(lián)系，自我短期利益的最大化才是其中某些人的利益訴求。而且由于這些董事們又往往兼任公司的高級管理人員職位，因而往往會造成公司的“內(nèi)部人”控制。不僅如此，于中國之內(nèi)小股東們似乎更愿意扮演一種投機者的角色，其只在乎瞬間巨大偶然利益的獲得，而并不真正關(guān)注公司真正的長遠(yuǎn)發(fā)展，加之其信息獲取的不對稱，使得其在公司監(jiān)督問題上存在一種“搭便車”的心理。于此情形下，公司的內(nèi)外部都無法形成一個對公司進(jìn)行有效監(jiān)督制約的機制，公司利益被侵蝕，中小股東利益被損害也成為必然。

　　由于我國二元制下的監(jiān)事會制度的固有缺陷（如很難使與董事會平級的監(jiān)事會真正有效監(jiān)督制約董事會），以及監(jiān)事會制度在我國特有政治經(jīng)濟體制下的弱化，并慮及我國社會現(xiàn)實需要，使得我們有必要引進(jìn)一種新型的監(jiān)督機制作為補充完善我國公司監(jiān)督基本模式（監(jiān)事會制度）的發(fā)展模式，而獨立董事制度就成為我們最佳的選擇。因為其一方面可以彌補我國監(jiān)事會制度的不足，其獨特的制度設(shè)計亦能有效制約我國上市公司中的某些不合理因素；另一方面，我們可以借鑒英美國家獨立董事制度的發(fā)展經(jīng)驗，少走些彎路。

　　（二）、構(gòu)建我國上市公司獨立董事制度的可能性

　　盡管獨立董事制度對我國現(xiàn)今上市公司監(jiān)督機制的改善有著種種益處，但畢竟在原有制度基礎(chǔ)上進(jìn)行改革會對相關(guān)制度體系產(chǎn)生巨大的沖擊，而且獨立董事制度終歸是西方之舶來品，其于中國之現(xiàn)實條件下是否有其生存的土壤還尚存疑問。有些學(xué)者就認(rèn)為若在監(jiān)事會制度基礎(chǔ)上再建立獨立董事制度會造成兩者職能的重疊，極容易產(chǎn)生相互扯皮、推諉的現(xiàn)象，反而使上市公司監(jiān)督績效降為零，而且獨立董事制度是在采取公司一元治理結(jié)構(gòu)的英美國家土壤下的特定產(chǎn)物，于中國現(xiàn)實不符。但筆者認(rèn)為，在中國獨立董事制度與監(jiān)事會制度實際上是兩種功能互補的監(jiān)督制度，并且獨立董事在中國亦有其生存發(fā)展的空間。

　　1、獨立董事制度與我國監(jiān)事會制度的功能互補。

　　即使在采取二元公司治理結(jié)構(gòu)的代表國家法國，其也存在相應(yīng)的獨立董事制度。而對于監(jiān)事會制度被弱化了的中國，獨立董事制度當(dāng)然亦有其建立的可能，并且實際上兩種制度存在功能上的互補性。

　�。�1）監(jiān)事會監(jiān)督是一種道德性監(jiān)督，而獨立董事監(jiān)督是一種專業(yè)性監(jiān)督。首先由于我國上市公司監(jiān)事會的構(gòu)成的特點，使得其很難在監(jiān)督董事、經(jīng)理行為的過程中很難以專業(yè)的眼光去看待問題。而獨立董事往往由律師、會計師等專業(yè)人士擔(dān)任，其所進(jìn)行的監(jiān)督更加專業(yè)，更能對某些專業(yè)性問題提出有益的監(jiān)督意見。其次，董事和經(jīng)理的義務(wù)包括忠實義務(wù)和注意義務(wù)，而監(jiān)事會更側(cè)重于從道德角度去監(jiān)督董事和經(jīng)理是否忠實于公司，而獨立董事則更側(cè)重于以專業(yè)眼光去評判董事和經(jīng)理在公司經(jīng)營管理中是否盡到了必要的注意義務(wù)。

　�。�2）監(jiān)事會監(jiān)督是一種內(nèi)部性監(jiān)督，而獨立董事監(jiān)督是一種外部性監(jiān)督。由于監(jiān)事會是上市公司內(nèi)部的必設(shè)機關(guān)，而且其人員也多為公司內(nèi)部人員，因此其更多的是從公司內(nèi)部角度對董事和經(jīng)理的行為進(jìn)行監(jiān)督。而獨立董事是公司外聘的人員，其更多的是從一個“外部人”的角度來評判公司的行為，而且獨立董事作為一個外部專業(yè)人，其必然成為公司獲取外部信息的最佳渠道。不僅如此，由于公司利益既蘊含著股東利益，也蘊含著諸如消費者利益、職工利益、債權(quán)人利益、環(huán)境利益等社會利益，而獨立董事作為一個外部人，其在監(jiān)督過程中自然也應(yīng)十分重視股東利益外的社會整體利益的維護(hù)，因而這種外部性監(jiān)督更有助于社會整體效益的增長。

　�。�3）監(jiān)事會監(jiān)督是一種事后監(jiān)督，而獨立董事監(jiān)督是一種事前、事中、事后的全方位監(jiān)督。由于監(jiān)事會畢竟和董事會是公司內(nèi)的兩個不同機構(gòu)，固然監(jiān)事可以列席董事會會議，但相比較作為董事會成員的獨立董事而言，其無論是在獲取信息的全面性上還是在及時性、準(zhǔn)確性上都存在劣勢。監(jiān)事會往往只能在事后對相應(yīng)事件作出反應(yīng)，而且受合議制決策機制的影響，其很難及時的對相應(yīng)事件作出處理。而獨立董事作為董事會決策的參與者，其當(dāng)然能于事前、事中、事后對相應(yīng)事件作出及時的全方位監(jiān)督，而且由于其權(quán)力行使的個體化，使得其監(jiān)督更加迅速高效。

　�。�4）監(jiān)事會監(jiān)督是一種日常性監(jiān)督，而獨立董事監(jiān)督是一種重大事件監(jiān)督。由于監(jiān)事會的常設(shè)性和內(nèi)部性使得監(jiān)事會監(jiān)督的范圍細(xì)入到公司治理的方方面面，這屬于一種日常性監(jiān)督。而獨立董事由于其往往還有其相應(yīng)的本職工作，其投入公司事務(wù)處理的精力有限，其更多的是對公司重大事件提出自己的專業(yè)性意見。

　　綜上可見，獨立董事制度與我國監(jiān)事會制度在功能上的互補，使得獨立董事在中國的建立成為可能。

　　2、獨立董事制度與我國社會現(xiàn)實的切合點

　　美國獨立董事制度的產(chǎn)生一是源自于70年代美國股東對失敗公司的訴訟盛行；二是源于80年代公司收購的高潮和機構(gòu)投資者的增加；三是源于CEO們不希望被股東質(zhì)詢和與股東會對抗。與此相對應(yīng)，在現(xiàn)今中國由于控股股東權(quán)力濫用和“所有者缺位”導(dǎo)致的內(nèi)部人控制都對中小股東的利益造成了巨大的損害，中小股東起訴公司董事會的現(xiàn)象也屢見不鮮，于此情形下引進(jìn)獨立董事制度而加強外部性制約也符合我國公司治理現(xiàn)狀的要求。此外由于我國各種證券基金的不斷蓬勃發(fā)展，機構(gòu)投資者也必將成為上市公司的高持股者，而機構(gòu)投資者更關(guān)注于公司的長期發(fā)展，其更希望引進(jìn)相應(yīng)的外部制約機制，以保證其在公司中的利益。而且不管怎樣，獨立董事也日益滿足了投資者心理層面的需要，即獨立董事越多的上市公司其造假欺詐的可能性越小，其監(jiān)督制約機制越完善。而公司的董事會、CEO基于這種考慮也必將在公司董事會中增加獨立董事的名額。

　　不僅如此，我們應(yīng)該看到我國公司的董事會仍然不是全體董事都在直接參與公司經(jīng)營，仍然存在著專職董事、兼職董事或執(zhí)行董事和非執(zhí)行董事的區(qū)別。那么既然存在著事實上的董事分化現(xiàn)象，存在著“橡皮圖章”式的董事成員，那還不如將此類董事改造為獨立董事，而且實際上美國獨立董事制度的建立也正是基于這一考慮。

　　總而言之，獨立董事制度在中國存在其建立和發(fā)展的現(xiàn)實基礎(chǔ)，西方的舶來品完全可以在改造的基礎(chǔ)上融入中國的法律制度體系，可以在共性架構(gòu)的基礎(chǔ)上作出有中國特色的個性化發(fā)展。

　　二、如何構(gòu)建我國上市公司的獨立董事制度-共性架構(gòu)上的個性化發(fā)展

　�。ㄒ唬┆毩⒍�事獨立性的確保機制

　　獨立董事的獨立性是確保其能真正行使其監(jiān)督職權(quán)的關(guān)鍵。美國證券交易管理委員會（SEC）將獨立董事的獨立性界定為與公司沒有“重要關(guān)系”，而此處所指“重要關(guān)系”包括以下五種情況：①他是公司的雇員，或者在此之前兩年內(nèi)曾是公司的雇員。②他是此前兩年在公司內(nèi)曾擔(dān)任過CEO或高級管理人員的某一個人的直系親屬。③他在此前的兩個財務(wù)年度內(nèi)，曾因商業(yè)關(guān)系而向公司支付過或收到過超過20萬美元的金額；或者，他在某一個商業(yè)機構(gòu)中擁有股權(quán)或代表某一股權(quán)而有投票權(quán)，而該公司曾在此前兩個財務(wù)年度內(nèi)向公司支付或收到過一定的金額，并且該金額乘以他所擁有的股權(quán)比例后其值大于20萬美元。④他是某一商業(yè)機構(gòu)的重要管理人員，而該商業(yè)機構(gòu)曾因商業(yè)關(guān)系而向公司支付或從公司收到過超過該機構(gòu)年度總收入5%金額的款項，或者超過20萬美元金額的款項。⑤他與過去兩年內(nèi)曾經(jīng)擔(dān)任過公司法律顧問的法律公司具有職業(yè)關(guān)系。美國關(guān)于獨立性的界定是基于其內(nèi)部人控制導(dǎo)致的“弱所有者，強管理者”的治理狀況而作出的。其中①②正是強調(diào)了獨立董事須獨立于公司管理者，而③④⑤則強調(diào)了獨立董事與公司不存在可能會影響其獨立性的業(yè)務(wù)關(guān)系。

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