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我國(guó)公司瑕疵設(shè)立制度的立法及缺陷的分析
我國(guó)公司瑕疵設(shè)立制度的立法及缺陷的分析
(一)我國(guó)關(guān)于公司瑕疵設(shè)立的立法
關(guān)于公司瑕疵設(shè)立制度在新《公司法》中并沒(méi)有完整系統(tǒng)的規(guī)定，而是散見(jiàn)干《公司法》及其司法解釋、《公司登記管理?xiàng)l例》等法律、行政法規(guī)或司法解釋中。我國(guó)新《公司法》第199條規(guī)定：“違反本法規(guī)定，虛報(bào)注冊(cè)資本、提交虛假材料或者采取其他欺騙手段隱瞞重要事實(shí)取得公司登記的，由公司登記機(jī)關(guān)責(zé)令改正，對(duì)虛假注冊(cè)資本的公司，處以虛報(bào)注冊(cè)資本金額百分之五以上百分之十五以下的罰款；對(duì)提交虛假材料或者采取其他欺詐手段隱瞞重要事實(shí)的公司，處以五萬(wàn)元以上五十萬(wàn)元以下的罰款；情節(jié)嚴(yán)重的，撤銷(xiāo)公司登記或者吊銷(xiāo)營(yíng)業(yè)執(zhí)照。”由此可見(jiàn)我國(guó)采取的是瑕疵設(shè)立可行政撤銷(xiāo)制度。
但是新《公司法》仍未就瑕疵設(shè)立公司的人格問(wèn)題或是公司設(shè)立瑕疵的法律后果作出較為完善的規(guī)定，這既有害于債權(quán)人的交易安全，也未能給予股東、董事等利害關(guān)系人權(quán)益的必要保護(hù)。
（二）我國(guó)有關(guān)公司瑕疵設(shè)立制度法律法規(guī)的缺陷及建議
1.關(guān)于公司瑕疵設(shè)立的無(wú)效與撤消規(guī)定不明確，盡管設(shè)立無(wú)效與撤銷(xiāo)的具體模式與法律后果均基本相同，但鑒于該制度原本淵源于民法之法律行為無(wú)效與可撤銷(xiāo)制度，在法律原因上也基本援用民法規(guī)定，因而從制度的協(xié)調(diào)性出發(fā)，宜仿效日本、韓國(guó)公司法將二者分別規(guī)定。更為重要的是，若允許發(fā)起人之債權(quán)人對(duì)公司設(shè)立的合法性提出質(zhì)疑，則只能依民法關(guān)于債權(quán)人之撤銷(xiāo)請(qǐng)求權(quán)提起設(shè)立撤銷(xiāo)之訴。因此，在我國(guó)大量存在借設(shè)立公司逃廢債務(wù)現(xiàn)象的背景下，應(yīng)當(dāng)確立公司設(shè)立撤銷(xiāo)制度。
2.瑕疵設(shè)立無(wú)效與撤消的對(duì)象不明確，由于股份有限公司乃典型資合公司且具有極強(qiáng)的社會(huì)公共性，個(gè)別發(fā)起人意思表示瑕疵不應(yīng)導(dǎo)致公司撤銷(xiāo)，因而設(shè)立撤銷(xiāo)制度僅適用于有限責(zé)任公司。而無(wú)論何種公司，若設(shè)立條件與程序違反法律的強(qiáng)制性規(guī)定或者其目的違法或有悖于公序良俗，均應(yīng)導(dǎo)致無(wú)效。因而有限責(zé)任公司與股份有限公司均可適用設(shè)立無(wú)效制度
3.應(yīng)當(dāng)繼續(xù)保留登記機(jī)關(guān)依職權(quán)或依申請(qǐng)確認(rèn)設(shè)立無(wú)效并予撤銷(xiāo)登記的制度。這一制度設(shè)計(jì)并非僅為與現(xiàn)行制度相銜接，而是確有其現(xiàn)實(shí)需要。登記機(jī)關(guān)原本就公司登記事項(xiàng)予以實(shí)質(zhì)審查的權(quán)利，在經(jīng)審查確認(rèn)存在章程絕對(duì)必要記載事項(xiàng)欠缺或存在經(jīng)營(yíng)對(duì)象不合法的情形下，登記機(jī)關(guān)有權(quán)拒絕登記。因此，若登記機(jī)關(guān)事后發(fā)現(xiàn)存在這種設(shè)立瑕疵，自應(yīng)賦予其依職權(quán)或依申請(qǐng)確認(rèn)設(shè)立無(wú)效并撤銷(xiāo)登記的權(quán)利。這樣既能使程序快捷、簡(jiǎn)便，又使相關(guān)當(dāng)事人獲得向法院提起公司設(shè)立無(wú)效訴訟與向登記機(jī)關(guān)申請(qǐng)撤銷(xiāo)的選擇權(quán)，[1]因而有利于節(jié)約訴訟成本。尤其是在法律已改采登記折衷審查主義的背景下，更應(yīng)賦予登記機(jī)關(guān)這一事后審查的權(quán)利。盡管這一行為應(yīng)定性為行政處罰措施，因而為使當(dāng)事人獲得司法救濟(jì)權(quán)，應(yīng)明確規(guī)定相關(guān)當(dāng)事人不僅有權(quán)提起行政復(fù)議而且有權(quán)提起行政訴訟。但登記機(jī)關(guān)依職權(quán)確認(rèn)設(shè)立無(wú)效的事由應(yīng)作嚴(yán)格限制，可以將其限定上述設(shè)立無(wú)效的典型事由。
4.應(yīng)明確規(guī)定公司設(shè)立無(wú)效與撤銷(xiāo)判決與行政行為不具有溯及力，并且公司股東不得以此對(duì)抗善意第三人。公司設(shè)立無(wú)效與撤銷(xiāo)的原因雖然同樣可以適用民法上的法律行為無(wú)效與可撤銷(xiāo)關(guān)于意思表示瑕疵的規(guī)定，但前者作為商法上的特別制度，還是具有較大的區(qū)別。在法律效果上，公司設(shè)立無(wú)效與撤銷(xiāo)雖導(dǎo)致公司解散，但其判決效力僅具有相對(duì)性，不但不具有溯及力，而且股東和公司還不得以之對(duì)抗善意第三人。[2]我國(guó)司法解釋已持此態(tài)度，但《公司法》也應(yīng)對(duì)此作明確規(guī)定。
（三）針對(duì)較為具體的情形提出筆者本人的一點(diǎn)意見(jiàn)
1.實(shí)際出資達(dá)到了法定最低資本額而未達(dá)到應(yīng)繳資本額的情形。在我國(guó)，為維護(hù)市場(chǎng)交易的安全，保障債權(quán)人的權(quán)利能夠?qū)崿F(xiàn)，規(guī)定在公司設(shè)立時(shí)，必須在公司章程中明確規(guī)定公司資本總額，并一次性發(fā)放、全部認(rèn)足或募足，否則公司不得成立。這就是公司法中的法定資本制，但是請(qǐng)注意，法定資本制度的主要特點(diǎn)是資本或股份的一次發(fā)放，而不是一次繳納股款。 所以，新《公司法》不再要求公司必須一次繳納股款，而可以采用分期繳納股款的方式。那么如果在規(guī)定的年限內(nèi)，公司仍沒(méi)有繳足股款的應(yīng)該如何處理呢？難道就因?yàn)樗馁Y本不足，就可以根據(jù)公司法對(duì)公司設(shè)立的要求宣布它的設(shè)立無(wú)效，否定它的法人人格？這和宣布一個(gè)沒(méi)有錢(qián)的人不是“人”又有什么不同呢。如果我們僅僅因?yàn)橐粋�(gè)公司的實(shí)際資本沒(méi)有達(dá)到其章程所規(guī)定的資本額（達(dá)到了法定最低資本額）就去否定它的設(shè)立有效，這顯然有悖于市場(chǎng)交易的效率原則，不利于保護(hù)與公司有利害關(guān)系的人的利益，最終也有損于公司債權(quán)人的利益。畢竟一個(gè)“活著的”公司的價(jià)值永遠(yuǎn)是大于一個(gè)“死去的”公司的。而且我國(guó)《公司法》第31條和第94條規(guī)定了公司的股東或發(fā)起人負(fù)有“資本充實(shí)責(zé)任”，盡管資本充實(shí)責(zé)任主要是針對(duì)非貨幣財(cái)產(chǎn)出資，但這種理念我覺(jué)得是完全可以轉(zhuǎn)接到公司瑕疵設(shè)立制度中的。當(dāng)實(shí)際出資達(dá)到了法定最低資本額而未達(dá)到應(yīng)繳資本額時(shí)，就責(zé)令負(fù)有交付義務(wù)的股東或發(fā)起人繳足出資，其他股東或發(fā)起人承擔(dān)連帶責(zé)任。只有在仍不繳足股款的情況下，我以為才可以否定公司的法人人格，但是僅僅是讓公司變?yōu)?ldquo;合伙”而已，而不應(yīng)該對(duì)公司進(jìn)行“清算”。還是因?yàn)橐粋�(gè)“活著的”企業(yè)的價(jià)值永遠(yuǎn)是大于一個(gè)“死去的”企業(yè)的，何況這類(lèi)公司成立之初已經(jīng)是滿足了法定的最低出資額的，也就是說(shuō)這類(lèi)公司還是擁有一定的還債能力的，對(duì)債權(quán)人利益的威脅還沒(méi)有強(qiáng)到需要犧牲公司、不顧市場(chǎng)效率和成本來(lái)保護(hù)他們的利益。
對(duì)于實(shí)際出資未達(dá)到應(yīng)繳資本額，同時(shí)未達(dá)到了法定最低資本額的情形。根據(jù)企業(yè)維持的原則，還是應(yīng)該首先責(zé)令其繳足股本并且其他股東或發(fā)起人承擔(dān)連帶責(zé)任；只有當(dāng)其拒不繳足或是實(shí)在無(wú)力繳足時(shí)，才能否定它的設(shè)立有效。不過(guò)這時(shí)應(yīng)該對(duì)其進(jìn)行清算以保護(hù)債權(quán)人的利益，而不是認(rèn)定為合伙。盡管企業(yè)的價(jià)值是大于清算的價(jià)值的，但是當(dāng)企業(yè)連法定的最低注冊(cè)資本額都無(wú)力繳足時(shí)，我們很難相信它的還債能力，在平衡企業(yè)利益與債權(quán)人利益時(shí)，我們應(yīng)該側(cè)重保護(hù)債權(quán)人的利益。
2.出資比例結(jié)構(gòu)不符合公司法規(guī)定的情形。我國(guó)新《公司法》第27條規(guī)定：“全體股東的貨幣出資金額不得低于有限責(zé)任公司注冊(cè)資本的百分之三十”。之所以會(huì)這樣規(guī)定是為了保證公司資產(chǎn)結(jié)構(gòu)的合理性和公司正常經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的需要，保證公司資產(chǎn)應(yīng)有的流通性和變現(xiàn)性，保證公司對(duì)外負(fù)責(zé)的有效清償能力。然而公司法就公司并沒(méi)有滿足這一要求而成立的法律后果的問(wèn)題并沒(méi)有作出任何規(guī)定。顯然根據(jù)我們不能否定這類(lèi)公司的法人人格，新《公司法》第199條也只是對(duì)幾類(lèi)嚴(yán)重的的情節(jié)，允許公司登記機(jī)關(guān)撤銷(xiāo)公司登記或者吊銷(xiāo)營(yíng)業(yè)執(zhí)照。那么處理這種瑕疵設(shè)立的公司，我們能不能像處理實(shí)際出資達(dá)到了法定最低資本額而未達(dá)到應(yīng)繳資本額的公司一樣處理呢？我想，在法理上存在一定難度。如果責(zé)令公司改變資金的比例結(jié)構(gòu)，公司不外乎兩種選擇：一是減資，減少非貨幣的出資；二是增資，增加貨幣的出資。但無(wú)論是哪種方式都涉及到資本不變?cè)瓌t和公司自治原則的問(wèn)題，即法律在確立了資本不變?cè)瓌t后，公司需要增資或者減資的都必須嚴(yán)格按照法定程序進(jìn)行。新《公司法》對(duì)公司增資、減資的事由和具體方式也作出了具體規(guī)定，并要求公司召開(kāi)股東會(huì)或股東大會(huì)且經(jīng)代表三分之二表決權(quán)的股東通過(guò)方可生效。如果行政部門(mén)責(zé)令公司改變出資比例，勢(shì)必會(huì)引起一系列法律上的問(wèn)題；更復(fù)雜的是，如果公司選擇減資的方式，還會(huì)牽連到公司實(shí)際出資未達(dá)到應(yīng)繳資本額的情況。
要解決處理這類(lèi)瑕疵設(shè)立的公司的問(wèn)題，就要先搞清我們限定出資比例的目的是什么，我們有沒(méi)有必要限定出資比例。限定出資比例起初的目的是為了保證公司資產(chǎn)結(jié)構(gòu)的合理性和公司正常經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的需要，保證公司資產(chǎn)應(yīng)有的流通性和變現(xiàn)性，保證公司對(duì)外負(fù)責(zé)的有效清償能力。但是隨著社會(huì)的不斷發(fā)展，金融體系的不斷完善，我們發(fā)現(xiàn)有不少公司起初都是沒(méi)有太多自己的現(xiàn)金，而通過(guò)抵押貸款發(fā)展壯大起來(lái)的；還有不少人即便是有錢(qián)也會(huì)向銀行或是他人借款來(lái)投資創(chuàng)業(yè)。這也正是經(jīng)濟(jì)學(xué)、投資學(xué)所推崇的方式：用別人的錢(qián)去賺更多 的錢(qián)�？梢�(jiàn)，現(xiàn)代公司對(duì)于自有現(xiàn)金的依賴正在減弱，怎樣的貨幣出資比例叫做合理也應(yīng)根據(jù)不同的公司情況加以考慮。我以為，法律不應(yīng)該對(duì)此太多干涉，只要該貨幣出資比例能夠使公司有發(fā)展，那就是合理的。對(duì)于出資比例的調(diào)整實(shí)應(yīng)該交由市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)規(guī)則去調(diào)整。所以，對(duì)于這類(lèi)公司，我主張行政部門(mén)應(yīng)該采取放任主義，不予干涉。
3.有無(wú)民事能力或限制民事能力擔(dān)任股東的情形。我國(guó)法律要求公司設(shè)立發(fā)起人須具備完全民事能力，無(wú)行為能力人和限制行為能力人參與公司設(shè)立受到限制。法律所禁止的不可設(shè)立公司的自然人，當(dāng)然不可以成為公司的股東。 如果發(fā)起人在公司設(shè)立過(guò)程中死亡，其“股份”被其幼子繼承，或發(fā)起人失去行為能力，公司隨后設(shè)立成功，這類(lèi)瑕疵設(shè)立的行為的法律后果應(yīng)該是怎樣的呢？有學(xué)者認(rèn)為應(yīng)該認(rèn)定繼承無(wú)效，并由其他股東以合理的價(jià)格收購(gòu)。他們認(rèn)為發(fā)起人設(shè)立公司是基于相互間的信任關(guān)系，所以公司的設(shè)立行為具有一定的人生性�？墒撬麄兺浟耍话闱闆r下，公司的股份作為一項(xiàng)財(cái)產(chǎn)其價(jià)值遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于出賣(mài)它所獲得的收益。不給與其繼承人繼承股份的權(quán)利，這種行為本身就是對(duì)已死亡或失去行為能力的股東利益的侵害，與社會(huì)倫理道德也相違背。一個(gè)與社會(huì)倫理道德的規(guī)則是不能成為法律的，與其說(shuō)私法是制定出來(lái)的，更確切地說(shuō)私法是被“發(fā)現(xiàn)”的，它來(lái)源于業(yè)已形成的社會(huì)道德和習(xí)慣。對(duì)于這類(lèi)公司，我們也不能認(rèn)定其設(shè)立無(wú)效，否則便有客觀定罪的嫌疑，有損社會(huì)效率和成本，損害其他有利害關(guān)系的人的利益。只要為無(wú)行為能力人或限制行為能力的股東設(shè)定一位代理人即可
4.有公務(wù)員擔(dān)任股東的情形。我國(guó)《公務(wù)員法》規(guī)定，公務(wù)員不得從事從事或者參與營(yíng)利性活動(dòng)，不得在企業(yè)或者其他營(yíng)利性組織中兼任職務(wù)。因此公務(wù)員自然也就自然不能成為公司的股東。起初設(shè)立這一規(guī)則是擔(dān)心公務(wù)員利用職務(wù)之便為公司謀取非法利益，但是問(wèn)題卻在于究竟他有沒(méi)有這樣的權(quán)利來(lái)謀取不法利益。對(duì)于這類(lèi)瑕疵設(shè)立我以為應(yīng)當(dāng)區(qū)分對(duì)待兩種情況：
若是該公務(wù)員所任職務(wù)有條件、有可能為公司謀利，不論該公務(wù)員是否利用職務(wù)為公司謀利，應(yīng)當(dāng)責(zé)令公務(wù)員出售股權(quán)或股份，對(duì)于公司則應(yīng)保留其法人人格。
若是該公務(wù)員所任職務(wù)沒(méi)有條件、也不可能為公司謀利，則不應(yīng)當(dāng)產(chǎn)生任何瑕疵設(shè)立問(wèn)題。其實(shí)，也就是說(shuō)這種設(shè)立根本就談不上什么瑕疵設(shè)立，是有效的。
當(dāng)某一個(gè)公司尤其是股份公司經(jīng)過(guò)一系列的復(fù)雜程序和過(guò)程并最終成立時(shí)，往往表明該公司已經(jīng)不再是一個(gè)簡(jiǎn)單的法律實(shí)體，它實(shí)際上已經(jīng)同社會(huì)的公共利益有很大的關(guān)系。
注冊(cè)資金不實(shí)是最突出的問(wèn)題。對(duì)于出資不實(shí)的責(zé)任，我國(guó)公司法規(guī)定了出資不實(shí)股東的出資填補(bǔ)責(zé)任和其他發(fā)起人的連帶認(rèn)繳責(zé)任，而未明確將股東未出資、未足額出資、未適當(dāng)出資和抽逃出資的情況包括在內(nèi)。
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