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鄉(xiāng)土社會(huì)中民間法與國家法文獻(xiàn)綜述
鄉(xiāng)土社會(huì)中民間法與國家法文獻(xiàn)綜述
伴隨著法律社會(huì)學(xué)、法律人類學(xué)等一系列學(xué)科的興起，當(dāng)前我國法學(xué)界，對(duì)鄉(xiāng)土社會(huì)、民間法與國家法的著述已不少，有相當(dāng)一批學(xué)者涉及對(duì)這些問題的研究，其中不乏知名學(xué)者。在眾多的著述中，有不少精品，也有不少平庸之作，對(duì)以上幾組概念的分析和比較及其對(duì)他們相互關(guān)系的研究和探討是多角度的，很多新的領(lǐng)域和話語被開拓和發(fā)現(xiàn)，可謂百花齊放，一片繁榮，使人們看到了中國法學(xué)界的生命力之所在。
筆者一向認(rèn)為，對(duì)鄉(xiāng)土社會(huì)、民間法、國家法與習(xí)慣法以及相關(guān)領(lǐng)域的研究在中國這樣一個(gè)地域遼闊和歷史悠久的國家來說是一項(xiàng)宏大的工程。任何一項(xiàng)宏大的工程的建設(shè)需要有一個(gè)基石，具體到鄉(xiāng)土社會(huì)、民間法、國家法與習(xí)慣法也不例外。它們的基礎(chǔ)是什么？我認(rèn)為，有幾位學(xué)者——費(fèi)孝通、瞿同祖、梁治平和蘇力等——及其他們的幾部關(guān)鍵著作的基礎(chǔ)地位是不容懷疑的。
一、費(fèi)孝通《鄉(xiāng)土中國》對(duì)中國法學(xué)界的影響
費(fèi)孝通先生作為一代學(xué)人的典范，在幾十年的學(xué)術(shù)生涯中孜孜以求，為建立中國化的社會(huì)學(xué)傾其一生心力，其代表作《鄉(xiāng)土中國》更是影響深遠(yuǎn)，堪稱經(jīng)典之作，引領(lǐng)探究中國傳統(tǒng)社會(huì)的特質(zhì)，發(fā)掘中華文化的深刻內(nèi)涵。《鄉(xiāng)土中國》雖然是一部社會(huì)學(xué)著作，但是綜其全書看來，卻是滲透著對(duì)歷史學(xué)、哲學(xué)、政治學(xué)法學(xué)等相關(guān)社會(huì)學(xué)科的深刻認(rèn)識(shí)和精辟見解。《鄉(xiāng)土中國》的主題就是“研究中國文化模式怎樣從中國農(nóng)業(yè)和農(nóng)村生活中產(chǎn)生出來”，其中對(duì) “差序格局”、“禮制秩序”、“長老統(tǒng)治”的研究是《鄉(xiāng)土中國》中最精髓的部分，從而使薄薄的一冊(cè)面向大眾的學(xué)術(shù)著述，蘊(yùn)現(xiàn)了深厚的文化內(nèi)涵。
《鄉(xiāng)土中國》對(duì)中國法學(xué)研究的影響最主要體現(xiàn)在：1.為法學(xué)界提供了一種研究方法和思路。近代中國是一個(gè)不斷探索、向西方學(xué)習(xí)國度，無論是學(xué)術(shù)研究還是其他科學(xué)技術(shù)，而費(fèi)孝通先生作為一名學(xué)貫中西的大社會(huì)學(xué)學(xué)者，在對(duì)待民族文化與外來文化的關(guān)系上，他找到了一個(gè)正確的定位，在正確認(rèn)識(shí)外來文化的同時(shí)加強(qiáng)對(duì)本民族文化的發(fā)掘和研究，從而使其對(duì)傳統(tǒng)的中國社會(huì)有著獨(dú)到的見解和認(rèn)識(shí)。在之后的法學(xué)研究中，蘇力先生提倡的“本土資源”和梁治平先生的用文化來解釋法律可以說是與費(fèi)孝通先生在研究方法上是一脈相承的。2.提出“鄉(xiāng)土中國”這一概念，為法學(xué)界開拓了一個(gè)新的研究領(lǐng)域�！多l(xiāng)土中國》是中國鄉(xiāng)土社會(huì)研究的濫觴之作，它引導(dǎo)了一批學(xué)者對(duì)鄉(xiāng)土社會(huì)的關(guān)注，掀起了一股對(duì)鄉(xiāng)土社會(huì)的研究熱潮。3. 《鄉(xiāng)土中國》也是對(duì)當(dāng)前法史學(xué)和法理學(xué)研究內(nèi)容的直接充實(shí)。傳統(tǒng)中國總的說來是儒家文化主導(dǎo)的社會(huì)，無論是在制度設(shè)計(jì)上還是思想上，《鄉(xiāng)土中國》也正是對(duì)傳統(tǒng)中國倫理社會(huì)研究的代表作。
二、社會(huì)、國家與法律的關(guān)系
根據(jù)馬克思主義原理，國家本身同社會(huì)有著相互矛盾與對(duì)立的基本屬性。國家是“從社會(huì)中產(chǎn)生但又自居于社會(huì)之上并且日益同社會(huì)脫離的力量” ，國家將人們被動(dòng)地服從社會(huì)自然分工的消極作用制度化和法制化，即法律是國家控制社會(huì)的一種手段。在研究國家、社會(huì)與法律的關(guān)系方面，代表作是瞿同祖先生的《中國法律與中國社會(huì)》以及梁治平先生的《清代習(xí)慣法：社會(huì)與國家》、《法意與人情》等相關(guān)著作。
瞿同祖在《中國法律與中國社會(huì)》導(dǎo)論中提出，該書的主要目的在于研究并分析中國古代法律的基本精神及主要特征。他認(rèn)為法律是社會(huì)產(chǎn)物，是社會(huì)規(guī)范之一。法律與社會(huì)的關(guān)系極為密切，任何社會(huì)的法律都是為了維護(hù)和鞏固其社會(huì)制度和社會(huì)秩序而制定的，因而只有充分了解產(chǎn)生某一種法律的社會(huì)背景，才能了解這些法律意義和作用。關(guān)于中國古代法律的主要特征，他認(rèn)為集中表現(xiàn)在家族主義和階級(jí)概念上，這兩者是儒家意識(shí)形態(tài)的核心和中國社會(huì)的基礎(chǔ)，也是中國古代法律所著重維護(hù)的制度和秩序。
梁治平的《清代習(xí)慣法：社會(huì)與國家》，作者由法律社會(huì)學(xué)立場出發(fā)，依據(jù)清代官府檔案，民契約和民國初期的司法調(diào)查等第一手材料，在前人已有研究的基礎(chǔ)上，對(duì)清代習(xí)慣法進(jìn)行了迄今為止最為系統(tǒng)的探究，其討論的范圍，由清代習(xí)慣法的淵源、背景、流變，直到習(xí)慣法的性質(zhì)、形態(tài)、功用，以及習(xí)慣法與國家法的關(guān)系和習(xí)慣法研究在社會(huì)理論上的意義。在該書中，作者研究了法律制度在基層社會(huì)的運(yùn)行、實(shí)施情況。他運(yùn)用了大量法律社會(huì)學(xué)的理論，認(rèn)為黃宗智基于“清代民事法律”研究而提出的“第三領(lǐng)域”并不存在。他認(rèn)為黃宗智套用的西方概念，夸大了民間調(diào)解與衙門判決之間的對(duì)立，事實(shí)上二者之間并非截然對(duì)立。既然并沒有截然對(duì)立的二元，第三領(lǐng)域就不存在。他還在文中重點(diǎn)探討中國傳統(tǒng)社會(huì)的習(xí)慣法與國家法的關(guān)系，以此作為切入口來分析國家與社會(huì)的關(guān)系，認(rèn)為二者之間既存在著和諧統(tǒng)一，又存在矛盾沖突。
三、蘇力的問題意識(shí)
其實(shí)，蘇力和梁治平一樣，都是對(duì)中國本土法治資源的關(guān)注和研究，只是二者的研究方法和進(jìn)路有所不同，二者的研究是一種殊途同歸的關(guān)系。蘇力研究的最大的特點(diǎn)我認(rèn)為是立足現(xiàn)實(shí)，從適用主義角度出發(fā)，以法律在現(xiàn)實(shí)中的運(yùn)行狀況來引導(dǎo)自己的研究。這突出體現(xiàn)在他的《法治及其本土資源》及《送法下鄉(xiāng)：中國基層司法制度研究》當(dāng)中。
《法治及其本土資源》全書從變法模式的討論提出問題----如何建設(shè)中國的法治，從而反思法律的功能，進(jìn)而提出其意見。作者通過《秋菊的困惑和山杠爺?shù)谋瘎 �、《法律的�?guī)避和法律多元》以及《再論法律規(guī)避》進(jìn)一步探討分析了法律多元化的現(xiàn)象、法律規(guī)避的原因，從而揭示了法律規(guī)避的實(shí)質(zhì)是“中國社會(huì)傳統(tǒng)法律——現(xiàn)在更多表現(xiàn)為民間法律——和現(xiàn)代國家制定法之間的沖突問題”，是一種文化的阻隔。作者提出：中國法學(xué)家要“通過努力來溝通國家制定法和民間法，從而打破這種文化的隔阻”。當(dāng)然，《法治及其本土資源》也是一部爭議性作品，因此而有對(duì)本土資源的追隨者，也有對(duì)本土資源的反對(duì)者。然而，《法治及其本土資源》在中國法學(xué)界所具備的意義是不容否認(rèn)的，它激起了法學(xué)研究者開始了新的一輪思考。
《送法下鄉(xiāng)：中國基層司法制度研究》可以說是蘇力對(duì)本土資源發(fā)掘的一個(gè)具體化，他說：“中國法官的司法經(jīng)驗(yàn)，對(duì)于當(dāng)代中國學(xué)者來說，必定是、也應(yīng)當(dāng)是提煉中國司法理論甚至法學(xué)理論的最主要的資源。”作者從當(dāng)前我國基層司法的實(shí)際出發(fā)，深入分析了法治建設(shè)理想與現(xiàn)實(shí)之間的差距；作者對(duì)基層的司法工作人員懷著一種同情的口吻，分析了基層的社會(huì)環(huán)境、司法隊(duì)伍的素質(zhì)以及法院體制的設(shè)立等一系列因素使得在基層推行法治是何其艱難。
四、民間法與國家法研究的深入和繁榮
以上幾位學(xué)界先賢們的努力和研究是當(dāng)前我國鄉(xiāng)土社會(huì)、民間法與國家法研究之基礎(chǔ)，在當(dāng)前所有研究這些問題的著述中，幾乎沒有不涉及上述作品的。但這并非是說，當(dāng)前學(xué)者的研究沒有創(chuàng)新，而僅僅是表明它們的一種基礎(chǔ)和引導(dǎo)地位。在新的研究成果當(dāng)中，田成有先生的《鄉(xiāng)土社會(huì)中的民間法》是一部全面考察民間法與國家法關(guān)系的優(yōu)秀力作，其著眼于鄉(xiāng)土社會(huì)，立足于中國現(xiàn)有國情和法律實(shí)踐，從歷史的視角，國家與社會(huì)的關(guān)系和文化學(xué)的思路對(duì)中國農(nóng)村法治建設(shè)進(jìn)行研究，該書著力對(duì)民間法在鄉(xiāng)土中國的地位與功能、運(yùn)作與實(shí)踐、發(fā)展與走向等進(jìn)行思考。另外，還有相當(dāng)多的文章是對(duì)民間法與國家法相互關(guān)系的分析，如王亞明《民間法與國家法的作用探析》、劉旺洪《論民間法及其與國家法的關(guān)系》、韋學(xué)韜《鄉(xiāng)土社會(huì)中之民間法與國家法辨析》等。
五、本文對(duì)相關(guān)文獻(xiàn)的擇取運(yùn)用
本文在寫作的過程中，更多的是注重對(duì)實(shí)際情況的考察，理論上的概念辨析、關(guān)系辨析等并不深入。因此，相關(guān)文獻(xiàn)更多的是為我提供了一種思考問題的方法和思路，直接借助文獻(xiàn)的地方并不多。如果用蘇力先生的“什么是你的貢獻(xiàn)？”來衡量，我的文章只能說是為整個(gè)民間法與國家法研究工程提供了一點(diǎn)更為詳盡的研究素材，以期對(duì)民間法有更多一點(diǎn)的補(bǔ)充。雖然如此，我的考察和研究也同樣是建立在前輩的研究成果之上的。
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