以物權公示原則為中心分析動產(chǎn)抵押的可行性

[摘　要]本文以物權公式原則為中心，回顧了從動產(chǎn)質押到動產(chǎn)抵押的歷史演變過程，分析了從意思主義到登記主義的各種解決辦法，并在此基礎上檢討了我國現(xiàn)行動產(chǎn)抵押制度。文章認為，從物權公示原則和維護交易安全角度以及我國現(xiàn)實出發(fā)，我國應謹慎對待動產(chǎn)抵押，較穩(wěn)妥可行的辦法是由法律概括規(guī)定動產(chǎn)抵押，并根據(jù)具體情況由法律或法律解釋對可抵押之動產(chǎn)分步驟、分類別另行規(guī)定，但動產(chǎn)擔保仍應以質押為原則，以抵押為例外。

　　[關鍵詞]動產(chǎn)抵押，物權公示原則，交易安全，可行性分析

　　一、從動產(chǎn)質押到動產(chǎn)抵押的歷史演變

　　根據(jù)大陸法系成文法的一般法律概念常識和理論，動產(chǎn)擔保以質押、不動產(chǎn)擔保以抵押為原則。之所以在動產(chǎn)物上只能設定以轉移占有為標志的質權，而不能設定以不轉移占有為標志的抵押權，既有法律規(guī)定的直接原因，也有法律背后根植于社會生活的自然原因。動產(chǎn)抵押制度可以追溯到羅馬法，羅馬法上的抵押權制度忽視了交易安全利益，被認為是一種極危險的物的擔保。（注：柚木罄：《擔保物權法》，有斐閣昭和33年版，第141頁。）17世紀后，德國曾繼受過羅馬法上的動產(chǎn)抵押制度，該繼受不僅消滅了公示原則，德國法上原來健全的物的信用也被顛覆，動產(chǎn)信用基礎發(fā)生了動搖。18世紀，各地紛紛通過特別法而將這一制度予以廢止。普魯士于1722、1794年頒布《抵押權及破產(chǎn)令》和《普通土地法》后，動產(chǎn)抵押在德國被完全拋棄，并從此在德國基本銷聲匿跡。（注：許明月：《抵押權制度研究》，法律出版社1998年版，第29-30頁。）后世以羅馬法為藍本的近代資本主義國家民事立法，幾乎都拋棄了羅馬法上的動產(chǎn)抵押制度。無論是《法國民法典》，還是《德國民法典》都在物權法領域普遍確立了物權公示原則，即不動產(chǎn)物權變動以登記為公示方法，動產(chǎn)物權變動以占有為公示方法，抵押權的標的限于不動產(chǎn)，質權的標的則限于動產(chǎn)。

　　大陸法系國家民法中，動產(chǎn)的公示方法正如《法國民法典》第2279條所述“關于動產(chǎn)，占有等于權利根據(jù)”。這就是理論上通常說的動產(chǎn)公示方法以占有和交付為原則，即在靜態(tài)方面，推定動產(chǎn)占有人是動產(chǎn)的所有人；在動態(tài)方面，動產(chǎn)所有權轉移以交付為標志。法律以占有和交付為動產(chǎn)公示方法，并非源于立法者和法學家的任意，而是有其社會經(jīng)濟生活的必然原因。動產(chǎn)是指根據(jù)物本身的性質可以移動而不損害其價值的財產(chǎn)。動產(chǎn)的價值相對于不動產(chǎn)來說一般較低，且易于轉移、流動性非常大，對人們的日常生活非常重要。如果法律要求動產(chǎn)公示也必須象不動產(chǎn)一樣采取登記方式，登記機關必將不堪重負，因此，動產(chǎn)的自然屬性和社會生活的實際需要決定了動產(chǎn)公示方法只能是占有和交付。由于動產(chǎn)物權以占有和交付作為公示方法，動產(chǎn)上設立擔保物權就需要將該動產(chǎn)交付給債權人占有。采用這種公示方法的意義有兩方面，一是用以彰示債權人取得了動產(chǎn)擔保物權-質權；二是防止債務人擅自向第三人轉讓已設定了質權的動產(chǎn)或重復設定質權，損害債權人或第三人利益。因此在動產(chǎn)上設定的擔保物權，只能是以轉移占有為標志的動產(chǎn)質權，而一般不能設定以不轉移占有為標志的動產(chǎn)抵押權。但基于實踐需要，大陸法系國家也曾以不同形式規(guī)定過個別動產(chǎn)抵押問題。如法國《法國民法典》雖未規(guī)定動產(chǎn)抵押問題，但法國通過特別法規(guī)定了多種具有動產(chǎn)抵押性質的動產(chǎn)擔保權利，如1944年的電影片信貸擔保和1967年的船舶法規(guī)定的運輸工具抵押等。這些具有動產(chǎn)抵押或者不喪失占有的擔保標的物是法律特別規(guī)定的特殊動產(chǎn)，而不是泛指一般的動產(chǎn)，同時創(chuàng)設這些動產(chǎn)擔保權的法律幾乎都要求設定這些動產(chǎn)抵押或者不喪失占有的質權，只有公告后才能取得對抗第三人的法律效力。（注：沈達明：《法國德國擔保法》，中國法制出版社2000年版，第14頁。）可見，法國法中的上述動產(chǎn)抵押不過是按照不動產(chǎn)進行管理的動產(chǎn)的抵押，實際上相當于不動產(chǎn)的抵押�！兜聡�民法典》也沒有直接規(guī)定動產(chǎn)抵押，雖然《德國民法典》實施以來有好幾次“法學界活動日”討論過動產(chǎn)擔保，（注：沈達明：《法國德國擔保法》，中國法制出版社2000年版，第310頁。）但除1922年創(chuàng)設佃耕用具和農(nóng)業(yè)用具質以外，其關于動產(chǎn)擔保交易的法律多散見于判例學說，迄今未形成法律。日本民法本來不承認動產(chǎn)抵押制度，但鑒于實務界對不轉移占有的動產(chǎn)擔�；�的強烈要求，逐步以特別法的方式承認經(jīng)過登記或記號打刻的特別動產(chǎn)可以設定動產(chǎn)抵押，如《機動車抵押法》、《飛機抵押法》和《建筑機械抵押法》等。然而這些不轉移占有的動產(chǎn)擔保權是按照不動產(chǎn)管理方式進行管理的動產(chǎn)，即以登記或者記號打刻的方式予以公示。由此看來，大陸法系國家規(guī)定的動產(chǎn)抵押并沒有普及到所有動產(chǎn)，并沒有實質危害到交易安全和物權變動的公示原則。

　　社會經(jīng)濟發(fā)展、動產(chǎn)形態(tài)和登記制度的變化對融資擔保提出了更高的要求。以土地和建筑物等不動產(chǎn)作為擔保融資的手段，恐怕已經(jīng)難以滿足工商業(yè)迅速發(fā)展的需要。農(nóng)業(yè)社會的財產(chǎn)主要集中在不動產(chǎn)上，動產(chǎn)價值相對較小。以價值較大的不動產(chǎn)設定抵押作為債權擔保獲取貸款比較合適。但現(xiàn)代企業(yè)的資產(chǎn)已經(jīng)不再僅僅局限于土地和建筑物等不動產(chǎn)之上，企業(yè)的設備、車輛和原材料等動產(chǎn)有時也會集中企業(yè)的主要財產(chǎn)。重要的生產(chǎn)設備、大型交通運輸工具等動產(chǎn)的價值甚至成為企業(yè)資產(chǎn)的主體。高價值動產(chǎn)的出現(xiàn)使動產(chǎn)和不動產(chǎn)的價值界限逐漸模糊。如果不允許企業(yè)以不轉移占有動產(chǎn)的方式設定擔保獲得銀行貸款，可能會增加融資難度，提高融資成本，以至于阻礙工商業(yè)發(fā)展。另一方面，經(jīng)濟學理念逐漸滲透到法學領域，物盡其用、貨暢其流成為財產(chǎn)法的理念之一，企業(yè)界和法學界都希望充分發(fā)揮物的使用價值和擔保價值，在利用生產(chǎn)設備、交通運輸工具等動產(chǎn)擔保價值獲得貸款的同時，不轉移占有以繼續(xù)發(fā)揮其使用價值進行生產(chǎn)經(jīng)營。

　　還應看到，現(xiàn)代動產(chǎn)的性質和種類已發(fā)生變化，以轉移占有設置擔保很不經(jīng)濟。農(nóng)業(yè)社會適合設定擔保物權的高價值動產(chǎn)主要集中在金銀珠寶首飾和字畫上，對這些動產(chǎn)采用轉移占有的質押，對債務人生產(chǎn)生活影響不大。但隨著經(jīng)濟發(fā)展，一些生產(chǎn)設備和交通運輸工具已經(jīng)替代了金銀珠寶首飾和字畫，成為高價值動產(chǎn)的主流。在這些高價值生產(chǎn)生活資料上設定以轉移占有為標志的質權則不經(jīng)濟。一方面，這些動產(chǎn)往往是債務人生產(chǎn)和生活的必需品，一旦交給債權人占有，債務人就無法繼續(xù)使用，直接妨礙債務人的生產(chǎn)生活，與債務人獲得貸款以從事工商業(yè)經(jīng)營相違背。另一方面，機器設備和交通運輸工具轉移給債權人占有，債權人不得不花費大量的人力物力予以保管，無形中增加了融資成本和費用。正如王澤鑒先生所言，“此在農(nóng)業(yè)社會以書畫或飾物之類提供擔保的情形，固無大礙，但在今日工業(yè)機械社會勢必窒礙難行。機器或原料均為生產(chǎn)材料，工廠賴以從事生產(chǎn)，將之交付債權人占有作為擔保以尋覓資金，殆屬不可能之事”。（注：王澤鑒：《民法學說與判例研究》，中國政法大學出版社1998年版，第236頁。）

　　基于經(jīng)濟發(fā)展的客觀要求，各國開始有條件地嘗試承認動產(chǎn)抵押或發(fā)展以不轉移占有為標志的讓與擔保、所有權保留等非典型的動產(chǎn)擔保制度。如日本通過《農(nóng)業(yè)動產(chǎn)信用法》、《機動車抵押法》、《飛機抵押法》《建設機械抵押法》，把可以設定動產(chǎn)抵押的動產(chǎn)范圍從按照

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