論刑事訴訟中控審分離原則的理論與實踐

摘　要：刑事訴訟中控審分離原則是刑事訴訟活動牽動全局的重要原則，其內(nèi)涵十分豐富，但核心是服務于司法正義。它與控辯對抗、審判中心等一系列原理有不可分割的聯(lián)系，其功能在于處分訴權，控制審判。司法實踐對于貫徹這一原則存在不徹底甚至違反這一原則的情況。法院提前參與，二審審理范圍以及再審程序的啟動等，在與實踐上乃至于立法上都存在諸多，應進行更深層次的探索，理清對審判啟動的熟悉，完全按控審分離的要求設計。

　　關鍵詞：刑事訴訟；控審分離原則；審判啟動主體

　　中圖分類號：DF73

　　標識碼：A

　　文章編號：1001-5981（2002）03-0082-05

　　由于近分權理論的以及對刑事訴訟活動熟悉的深化，刑事訴訟職能劃分理論也就相應地凸現(xiàn)出來。對此，其說法眾多，見仁見智，但將控訴、辯護、審判確以為刑事訴訟三大基本職能已成為共叫。其中控訴職能與審判職能的分離被以為是刑事訴訟職能區(qū)分賴以維持的重要保障，為現(xiàn)代刑事訴訟公道結(jié)構(gòu)的形成提供了條件。控審分離已成為現(xiàn)代刑事訴訟法定原則中居于核心地位的原則之一[1].我國刑事訴訟法中公、檢、法三機關分工負責、互相配合、互相制約原則也滲透了控審分離的內(nèi)涵，表明我國對該原則的認同。但刑事訴訟法具體程序設計以及相關理論探討中卻存在不***音符。本文擬就此略陳管見，以求教于法學界同仁。

　　一　控審分離原則及其功能控審分離原則早在奴隸審判活動中就已確立，但一度為封建糾問式訴訟所拋棄，在資產(chǎn)階級反封建革命中重新得到確認，成為現(xiàn)代訴訟活動的重要原則�，F(xiàn)代意義上的控審分離原則包括以下：

　　1.控訴職能和審判職能分別由國家不同專門機關承擔。在現(xiàn)代訴訟中，由國家專門機關承擔控訴職能（自訴案件控訴職能由自訴人及其法定代理人承擔），這是區(qū)別于奴隸社會“控審分離”的基本點。奴隸社會***式訴訟也實行控審分離，它是一種建立在私人追訴制基礎上的控審分離，是“古代社會帶有原始性質(zhì)的司法***的一種自發(fā)體現(xiàn)，而非對刑事訴訟規(guī)律的一種自覺把握�！盵2]現(xiàn)代刑事訴訟基于對犯罪本質(zhì)的更深刻熟悉———犯罪行為不僅侵犯被害人個人利益，也是對國家利益、社會利益的破壞，而確立了以國家追訴主義為基礎的控審分離原則。這表明現(xiàn)代意義上的控審分離并非對奴隸社會控審分離的簡單重復，它是一種更高層次上的回回。

　　2.控訴職能主要由檢察機關承擔，審判職能由審判機關承擔。檢察機關行使控訴權，審判機關行使審判權。檢察機關不能分享審判權，審判機關也不能分割公訴權�？卦V權和審判權的獨立性應一樣受到和人們同等的關護。

　　3.不告不理，它是控審分離原則的核心。實在質(zhì)是控訴權的效力題目，包括程序和實體雙重內(nèi)容。程序上，體現(xiàn)在控訴權作為一種請求法院對被告人進行審判并追究其刑事責任的請求權，并在發(fā)動審判程序上具有主動性。相對于控訴權來說，依靠于審判程序發(fā)揮其功能的審判權的行使具有被動性特點，正如一句古老的法諺所敘說的，“沒有訴訟就沒有法官�！睂嶓w上，包括對人的效力和對事的效力兩方面。對人的效力方面，審判只限于起訴書中載明的犯罪嫌疑人；對事的效力方面，審判只限于起訴書中載明的犯罪事實。也就是說，法院對起訴書中載明的內(nèi)容才能審理和判決，由于“作為國家利益的代表，司法機關在刑事訴訟過程中要通過行使司法權保障刑罰權行使”，“國家放棄自己的義務將不僅是一種放任行為，而且是一種犯罪行為�！盵3]對于雖在庭審過程中發(fā)現(xiàn)，但未被指控的犯罪嫌疑人或犯罪事實，只要檢察機關或自訴人及法定代理人未追加，審判機關不得自動將其回于審判權使用范圍內(nèi)。審判機關可以建議檢察機關或自訴人及法定代理人變更指控，但建議不同于強制性的起訴決定，否則是對控訴權的分割，扭曲了公道的訴訟結(jié)構(gòu)。

　　控審分離原則服務于司法公正，而公正是刑事訴訟的生命所在。亞里士多德以為，理想的法官應該是正義的化身。而程序公正首先要求法官處于中立地位。由于訴訟的本質(zhì)在于雙方利益發(fā)生沖突，控訴于他們信任的、權威的第三方———法官來解決矛盾。而在訴訟中，雙方心理偏向都回于己方，這時法官為了公道權衡各種利益，作出判定，中立是最好的選擇[4].法官不中立必然導致審判不公�？貙彿蛛x作為規(guī)制控訴權與審判權的重要原則，明晰了檢察機關、自訴人及其法定代理人與審判機關的關系，給予控訴職能和審判職能正確定位。特別是法官角色的回位使法官不司控訴職能，不為控訴行為，使其訴訟行為與訴訟目標相一致。審判程序啟動后，法官在法庭上同時同等地關注控辯雙方的主張，消除了法官同時擔任控方時在心理上、情感上可能產(chǎn)生的“偏異傾向”，而在控辯雙方之間保持一種超然、無左袒的態(tài)度，使得訴訟結(jié)構(gòu)中，法官中立即法官與控辯雙方的等間隔設計理念在現(xiàn)實中還原獲得支點。同時，控審分離原則也是對控訴權專屬性、獨立性的肯定，并使之與審判權形成制約關系，有效防止了法官的恣意專斷。這是一個題目的兩個方面，而不應只夸大某一方面。

　　法官中立、控辯對抗是現(xiàn)代刑事訴訟中的基本格式，是程序正義要求的重要方面。正如美國學者格里？古德佩斯特所說的，“對抗制建立在這樣一種假定的基礎之上：雙方律師為其委托人的利益竭盡全力愈甚于追求達到揭示真實之目標。對立雙方盡可能擴大己方利益的值得尊敬的努力導致這個最好的系統(tǒng)性的結(jié)果，盡管沒有一方直接為達到這一結(jié)果而努力�！盵5]可見由于辯護制度的存在，在程序正義實現(xiàn)的同時，實體正義也得以伸張�？貙彿蛛x承認控訴對于審判的約束力，從而明確了控方攻擊的焦點，使辯方能夠有的放矢的行使辯護權，進行充分有效的防御。根據(jù)《布萊克法律辭典》的解釋：“辯護是指訴訟中被告方所作的提供或聲稱，如依據(jù)法律和事實說明原告不應勝訴或控告不成立……被告人提供證據(jù)反駁刑事指控�！盵6]可見，辯護是與指控相伴而生，相對立而存在的，無指控也就無所謂辯護。如若法官對起訴書中未載明的事項進行審理，形成對被告方的忽然襲擊，無形中剝奪了被告方對這部分內(nèi)容的辯護權，與辯護制度設計的初衷完全背離，也貶損了辯護制度存在的價值，使程序公正不再具有實體公正意義。

　　以上所述，控審分離原則不但是對控審職能關系的理性詮釋，而且對于辯護職能也間接彰顯了其影響力。因而，控審分離原則在對控、辯、審三大基本職能格式的確立過程中使符合現(xiàn)代刑事訴訟理念的“三角形結(jié)構(gòu)”脈絡逐漸凸顯�？茖W訴訟結(jié)構(gòu)的建立，并在與其它因素互動過程中，使作為訴訟結(jié)構(gòu)設計出發(fā)點的訴訟目的，如安全、自由等價值得以圓滿實現(xiàn)。這是對控審分離原則更深層次的價值剖析。

　　由此可知，刑事訴訟控審分離原則在實現(xiàn)刑事訴訟任務中具有特定的功能。其最突出的功能可概括為處分功能與控制功能。所謂處分功能是指在訴訟中，對案件在發(fā)現(xiàn)真實過程中出現(xiàn)的某種情況的處理，如通過偵查證實其罪不成立而作出不起訴決定，或由于證據(jù)不充分而作出證據(jù)不足的不起訴決定，以及犯罪比較稍微的不起訴決定，這種處分功能的有效發(fā)揮，使某些不符正當定起訴條件的案件不進進審判程序就能解決，從而節(jié)約了訟訴資源，減少了訴訟消耗，并有利于當事人權益保護。所謂控制功能是對審判權使用的控制，使審判權的觸角不能主動任意延伸到刑事案件中，而固守其權力本身的被動性和中立性等品格，從而保證有效的行使刑罰權。

　　二　有關控審分離實踐中的幾個

　　通過對控審分離及其功能探析，聯(lián)系司法實踐，下面就與之相關的幾個具體題目進行探討。

　　1.關于法官參與審前程序的題目

　　英美法系、大陸法系國家的審前程序無論是偵查還是審查起訴活動都受到法官的司法審查。在***和檢察官實施的偵查行為中，涉及剝奪公民人身自由等的羈押措施必須取得法官簽發(fā)的司法令狀，事先取得法官的授權，“從而確保任何與公民基本權益有關的事項，都由那些不承擔偵查使命的中立的司法機構(gòu)來作出決定�！盵7]由于這種制度模式通過法官的參與對偵查、控訴活動形成制約，防止被告人正當權益受到非法侵害。國內(nèi)有些學者建議在我國建立這種法官參與審前程序進行司法審查的機制。我們以為這是不妥的。由于任何都是一種地方性知識（吉爾茲語），它要與特定的、、文化等方面的狀況相適應，并受制于一個社會的法律傳統(tǒng)，并且往往在與共生制度的互動過程中彰顯其價值。因此，我們在進行法律移植時，一方面要用理性的眼光審閱外國法律制度本身，另一方面更要關注制度與本土資源的親協(xié)力題目。我們以為西方國家實行審前司法審查制度，至少在程序上、在形式上違反了控審分離原則。由于控審分離原則要求“無訴訟無法官”，將法官審理、裁判權的行使嚴格框定在控訴方啟動審判程序后，案件進進審判階段這一特定時空范圍。而在案件進進審判階段前，審判權提前運作起來，這種所謂的對控訴權的制約由于時空上的錯位變成了對控訴權的侵犯，顯然有違控審分離原則。而且在刑事訴訟中，控方承擔舉證責任，因此法律賦予其與之相適應的對犯罪嫌疑人采取強制措施的特權以保障其順利完成指控犯罪的舉證。審前對犯罪嫌疑人實行拘留、逮捕等羈押措施，主要目的之一是對其進行訊問，獲得口供。犯罪嫌疑人對自己是否犯罪及相關情況最為清楚，他的陳述可能是最真實、最全面的證據(jù)。犯罪嫌疑人供述作為直接證據(jù)，成為查明案件的重要證據(jù)來源。而強制措施的實施需由法官批準，甚而經(jīng)過聽證程序，均為控訴證據(jù)的獲得設置了障礙，抑制了控訴權的順利行使，也了法官的中立地位。盡管這種機制有違控審分離原則，但對英美法系國家來說，其自12世紀以來即形成并延續(xù)至今的正當程序的價值選擇卻能夠說明這種背離在其本土具有可接受性。還需指出的是，大陸法系國家進行審前司法審查的法官執(zhí)行的是控訴職能而非審判職能。因此，由其進行審前羈押，審前起訴的審查、批準實質(zhì)上并不違反控審分離原則，對控訴犯罪仍然是有利的。而且總體上說，西方國家實行法官獨立，進行庭前司法審查的預審法官與庭審法官是截然分開的。因此，西方國家的這種審前司法審查機制固然形式上有違控審分離原則，但實際并未造成庭審法官預斷，影響其在庭審的中立地位。在實質(zhì)意義上并未與控審分離原則的精神產(chǎn)生硬性碰撞。但是，如若將這種審前司法審查機制植進我國司法土壤中，就不僅是在形式上不符合控審分離原則要求的題目，而且在實質(zhì)上根本與控審分離原則背道而馳。西方執(zhí)行審前司法審查職能的法官一般是預審法官，與庭審法官完全分離。而我國未實行預審制，并且現(xiàn)時條件下也不存在建立預審制的制度條件。由于在我國，基層法院也進行大量刑事案件審理工作，沒有像西方國家那樣基層的法院專司預審之職。若由基層法院分設不同的部分分別承擔審前司法審查與法庭審理職能，由于我國實行法院獨立而非法官獨立，實際操縱中必然出現(xiàn)兩個部分法官互相“通氣”、交流信息現(xiàn)象，從而使庭審法官形成預斷，不利于庭審功能的發(fā)揮。我國審前程序并非無制約機制。我國訴訟程序的制約機制主要體現(xiàn)在對發(fā)生、變更、終止刑事訴訟法律關系行為的“把關”上，審前程序表現(xiàn)在檢察機關對偵查機關生產(chǎn)的“產(chǎn)品”的檢驗上。此外，我國還有西方國家所沒有的監(jiān)視機制。我國檢察機關不僅同西方國家檢察機關一樣是控訴機關，承擔控訴職能，也是法律監(jiān)視機關，承擔法律監(jiān)視職能，兩職能分別由其內(nèi)部不同部分承擔。審前逮捕需由它批準，是其履行法律監(jiān)視職能的體現(xiàn)。這種監(jiān)視不同于制約之處在于：制約是雙向的，而監(jiān)視是單向的。監(jiān)視能夠避免權力在相互牽制中行使的拖延乃至效能的抵消，因而比制約更有力。至于如何加強、完善監(jiān)視職能則是另一個題目，至少這種由法律監(jiān)視機關而非審判機關進行審前權力監(jiān)視的機制在我國現(xiàn)有司法資源條件下，在制度層面、技術層面對懲罰犯罪、保障人權等刑事訴訟價值目標的實現(xiàn)來說是理想的。生搬硬套西方國家的審前司法審查機制，法官參與審前程序，不但不能使之在異土生根發(fā)芽，反而會造成更深層的弊害。

　　2.關于二審的審理范圍題目

　　第二審程序又稱上訴審程序，是上級法院根據(jù)當事人上訴或者人民***抗訴，對下級法院尚未發(fā)生法律效力的判決、裁定進行重新審理的獨立的審判程序。關于二審審理范圍，實質(zhì)上是上訴或抗訴請求對二審法院的拘束力題目，各國通行的做法是二審的審理范圍以上訴人申請范圍為限，這是一般原則。但也存在例外，即對于共同犯罪，只有部分被告人上訴的，仍對整個案件進行審理，而不僅限于上訴人申請的范圍。這是基于共同犯罪行為人間的關聯(lián)性考慮所作的并不沖擊一般原則的例外。我國刑事訴訟法第186條規(guī)定，“第二審人民法院應當就第一審判決認定的事實和適用的法律進行全面審查，不受上訴或抗訴范圍的限制。”可見，我國對二審程序采取全面審查原則，根據(jù)是以為“二審程序的功能是糾正一審法院的錯誤判決，正確懲罰犯罪分子，有效地保護當事人的正當權益，因而要貫徹‘實事求是，有錯必糾’原則�！盵8]我們以為，我國二審程序的全面審查規(guī)定違反控審分離原則，其根源在于對二審程序功能之誤解。二審程序并不是一個能夠貫徹“實事求是，有錯必糾”原則的全面糾錯程序。二審程序中有一個重要的上訴不加刑原則。作為資產(chǎn)階級***革命的產(chǎn)物，上訴不加刑原則最早為1808年法國刑事訴訟法典確認，現(xiàn)為世界上大多數(shù)國家接受。上訴不加刑原則是從“不利益變更禁止原則”引申出來的。其基本是，刑事案件于一審判決后，被告人或者他的近支屬、監(jiān)護人以及辯護人不服而為被告人的利益提起上訴的，上訴審法院不得判處比原判決更重的刑罰。只有在為被告的不利上訴時，上訴審法院才可處比原判決更重的刑罰[8].我國刑事訴訟法第190條確立了上訴不加刑原則。上訴不加刑原則的確立有利于保障被告人上訴權的有效實現(xiàn)，保證上訴制度和兩審終審制度的貫徹執(zhí)行。由于根據(jù)司法實踐，二審盡大多數(shù)是由被告人一方上訴引起的。所以，二審終審制度作用的發(fā)揮很大程度上取決于被告人上訴權的積極行使，若被告方為自己的利益上訴，反而遭到加刑的不利后果，就增加了被告方上訴的思想負擔。被告不敢上訴，怠于行使上訴權，使二審終審制度設計流于形式。因此，以為二審程序是全面糾錯程序，實際上是與再審程序功能混淆。二審程序的正確定位應是被告人的權利救濟程序。因而，“上訴權人得自由處分其權利。原審裁判對被告人不利之處，他感受最深刻。其上訴請求以外的事項，在法律上被以為是公正的、適法的，因此無需審查�！盵9]可見，控審分離固然是調(diào)整控方與審方關系的準則，由于二審程序的特殊性質(zhì)，決定了辯方上訴時，也適用該原則。而檢查機關作為控方，其抗訴應遵循控審分離原則，由以上，道理是顯明的。由此，控審分離原則在二審程序中亦稱“訴審分離”。理所當然的二審的審理應受訴的內(nèi)容的制約。實踐中，離開當事人的訴和控訴的內(nèi)容而另外出現(xiàn)審判不當?shù)氖率呛苌僖姷摹?BR>
　　3.關于法院啟動生效判決再審程序的題目

　　生效判決再審程序是對已發(fā)生法律效力的判決，由于事實認定或法律適用有錯誤而對案件重新審理的程序。它在性質(zhì)上是一種全面糾錯程序。關于有權啟動再審程序的主體，國外一般包括檢察官和當事人，法院無權啟動再審程序。根據(jù)我國刑事訴訟法第205條規(guī)定，再審程序由最高人民法院、上級人民法院以及各級人民法院院長提交審委會討論決定提起，或由最高人民***、上級人民***抗訴提起，而當事人及法定代理人、近支屬的申訴固然不能直接啟動再審程序，但可以作為再審的材料來源，是司法機關發(fā)現(xiàn)錯判案件的一條重要渠道。可見，我國再審權啟動主體是人民法院和人民***。表面看來，我國建立了一種多渠道的監(jiān)視體系，而且還有獨具特色的法院自身監(jiān)視，似乎更有利于發(fā)現(xiàn)、糾正錯案，最大限度實現(xiàn)個案公正。但我們以為，法院作為啟動再審權的主體有悖于控審分離原則，不但違反了程序正義的要求，并且司法實踐表明，也并不能實現(xiàn)實體公正。根據(jù)控審分離原則的要求，控訴權是啟動審判程序的主動性權力，而審判權則相對具有被動性，在控方啟動審判程序前，它應處于一種休眠狀態(tài)，是一種潛伏的權力，只有控方啟動審判程序后，它才得以活躍起來，不存在審判權自我啟動的法理依據(jù)。這在形式上違反了控審分離原則的要求。而且，法院再審的條件是“發(fā)現(xiàn)確有錯誤”，試問不審理，不接觸案件實體內(nèi)容，何以得知“確有錯誤”？很明顯，法官在審判前已經(jīng)形成預斷，直接影響庭審功能的發(fā)揮與審判公正的實現(xiàn)。如若說對于被上級法院發(fā)回重審的案件，下級法院重新組成合議庭審理，即使這個矛盾并不十分突出的話，那么，上級法院發(fā)現(xiàn)下級法院審結(jié)的案件確有錯誤而提審時，由于我國法院機構(gòu)內(nèi)部的行政化而非司法化的運行機制，并不能達到立法設定的自我監(jiān)視的目的。況且，自我監(jiān)視是否符合監(jiān)視的機理都是值得懷疑的。由于自我否定、自我糾錯無論從何種意義上來說，都是困難的，不是可以完全倚重的。因此，法院應排除在再審程序啟動權主體之外。實在，上級法院發(fā)現(xiàn)下級裁判的錯誤的途徑，一般來說，還是當事人的申訴。那么，法院本院院長提出再審的材料又是怎樣獲得的呢？也是來自于當事人或社會的監(jiān)視。而法律上或理論上不把這種申訴控告或監(jiān)視者看成是提起的主體而說成材料來源，目的是防止誤以為提出申訴、控告者假如是再審主體，那么只要一旦提出再審要求，就可以實現(xiàn)再審。這實際上是理論的一種誤導，在這里所指的主體是一種權利性資格載體，權利是否實現(xiàn)，還需要具備必要條件。所以當事人及其法定代理人，近支屬雖是提出再審的權利主體，他們有權要求申訴，一但這要求符正當定條件，就應再審。即使是上訴不符合條件的，也不能引起二審，對于檢察機關也一樣，所以再審的審查權屬法院，提起權屬檢察機關和當事人等。

　　三　關于啟動審判行為的權利性質(zhì)

　　審判權是一種被動性的司法職權，能夠啟動審判行為的必然為審判權范圍之外的權利。按照控審分離的原理，啟動審判行為的權利應屬于訴權性質(zhì)�？墒窃V權并非單一的控訴權（起訴權），其表現(xiàn)形式是多樣的。訴權主體依法向法院提起訴訟請求，這種請求可分解為起訴、上訴、抗訴或申訴。

　　前面有關提起審判程序的主體題目就涉及到訴權性質(zhì)這一基本理論，即控訴、起訴、上訴、抗訴、申訴等行為是屬訴權行為，不是行使審判權范疇的行為。一般來說，起訴、控告（訴）是訴權沒有異議，而上訴、申訴、抗訴并非是控方或完全是從控方發(fā)出的行為，其行為性質(zhì)就應認真思考了。假如啟動審判程序是屬于訴權的行為，而非審判行為，這一題目就很輕易分清界限了。無疑的，起訴、上訴、申訴、抗訴都是訴權表示的方式，僅由于上訴、申訴等行為方式一般是屬被告方提出而已。而對訴的理解不能只理解為一方的權利，被訴方也有反駁指控提出請求的權利，這種行為假如向有審判權的機關提出，當然可啟動審判程序，它們都是啟動審判程序的訴訟動力。

　　審判權是被動性職權，不能自行啟動審判程序，這是訴訟不可動搖的基本觀點和理論基石。因此上述種種訴的行為形式都屬訴權范圍的行為，他們的主體應是訴權的主體，而非審判權主體[1].所以啟動審判程序行為雖近似于審判行為，但應界定在訴權的內(nèi)涵中。正由于如此，無論如何也不能說法院是提起審判程序的主體，啟動（提起）審判的主體只能是享有訴權的機關和個人。法院只擁有對訴進行審查的權力，審查是否合符審判法定條件，對分歧符開庭法定條件的決定不開庭審判。至于檢察機關通過抗訴提起開庭審判要求，權力機關（人大）依法要求法院再審，法院也要審查，但不能駁回。這是由于法律賦予了它們法律監(jiān)視權，這是法律上的例外。法院雖是審判機關，但法院不享有訴權，所以一般法院就無法成為提起審判程序的主體，那種以為法院是提起審判監(jiān)視程序的主體的說法，無疑是對開庭前的審查權與啟動審判程序權相混淆的結(jié)果。當然也有特殊情況，如我國死刑復核程序的提起就是這種情況，不須經(jīng)過訴的啟動，而自行進進復核程序，這也可以理解為二審程序的延伸，而不構(gòu)成獨立的審級。除此以外，都應嚴格的按控審分離原則設計其程序，克服存在的與此原則相悖的情況。

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