行政刑法辨析

　　一、行政刑法的概念、性質與特點

　　（一）行政刑法概念的產生

　　從形式上說，我國比較陌生的“行政刑法”概念是隨著行政犯（罪）概念的出現而產生的。這是由于，一定的刑法規(guī)定一定的犯罪與刑事責任，如刑法規(guī)定犯罪及其處罰，軍事刑法規(guī)定軍事犯罪及其處罰；另一方面，出現了一定的犯罪，就應當有一定的刑法進行規(guī)制，如出現了軍事犯罪，就需要有軍事刑法，同樣，出現了行政犯（罪），就需要有行政刑法。由于行政刑法的概念是隨著行政犯概念的出現而產生的，因此，有必要說明行政犯概念的產生。

　　行政犯是與刑事犯相對應的概念，而行政犯與刑事犯的區(qū)分又有一個演變過程。在18世紀的德國，由于***活動范圍的擴大，產生了由行政官廳（***官廳）行使刑罰權的必要性；這種實際需求，導致形成了作為***官廳的刑罰權對象的“***犯”概念。費爾巴哈（P.J.A.Feuerbach）以后的學者，大多提出***犯與刑事犯的區(qū)別。有的學者（如考斯特寧-Kostlin）以為，刑事犯是指對法益造成侵害的犯罪，***犯則是對法益造成危險的行為；有的學者（如賓丁格-Binding）則提出，刑事犯以侵害或者威脅一定的法益為實質，***犯則以對法規(guī)的單純不服從為實質。盡管上還存在很大爭論，但19世紀的德國法學基本上形成了“***刑法”的概念，而且有的州還制定了“***刑法典”�；�于當時的法思想，以為根據自然法應當受處罰的行為是自然犯，違反與自然法規(guī)范無關的國家制定法的行為是法定犯。后來由于自然法的思想受到批判，意大利的加羅伐洛（Garofalo）對自然犯與法定犯從刑事學上進行了展開，以為自然犯是違反憐憫與老實這種人類的基本道德感情的行為，法定犯是由各國制定法所規(guī)定的犯罪。進進20世紀后，由于各國的行政治理范圍逐步擴大，行政職能不斷增強，于是頻繁制定行政法，違反行政法的行為也大量出現，德國遂出現了行政犯與刑事犯的區(qū)別，而***犯則是行政犯的原型。這樣，行政刑法的概念就產生了［①A］。所以，從實質上說，行政刑法的出現是行政職能增強的結果，是一種進步的現象［②A］。

　　（二）行政刑法的定義

　　國外刑法理論一般以為，為了實現行政治理的目的，就在行政法中給國民規(guī)定種種命令與禁令，為了確保行政法規(guī)的實效性，就規(guī)定違反行政法的罰則。對違反行政法行為的制裁措施，被稱為行政罰。行政罰包括刑法典中的刑罰和行政制裁方法，廣義的行政刑法，就是關于行政罰的法規(guī)的總稱，狹義的行政刑法，則是指行政法中有關刑罰方法的法規(guī)的總稱。一般所說的行政刑法，是指狹義的行政刑法［③A］。

　　我們界定行政刑法，必須聯系我國的立法現狀，并考慮它與行政法、刑法的關系。

　　行政是國家的組織治理活動。行政的主體是國家，而不是個別人與組織，行政是一種組織活動，包括執(zhí)行、法令，執(zhí)行國家政策，執(zhí)行權力機關的決議、命令，發(fā)布有關命令、指揮人們的行動；設立機關，任命干部，協調人們的活動；監(jiān)視所屬機關、公職職員、事業(yè)單位、社會團體和全體公民嚴格遵紀遵法。概括起來說，所謂行政，是指國家行政機關為實現國家的目的與任務而行使的執(zhí)行、指揮、組織、監(jiān)視等各種國家職能。

　　為了使國家的行政活動順利進行，從而保障國家目的的實現與國家任務的完成，國家必須運用法律手段來維持正常的行政活動，制定各種行政法。刑法是關于犯罪與刑事責任的法律，又是行政法得以實施的保障法。即行政法不能順利實現行政治理目的、不能有效地抑止某種危害行為時，就需要發(fā)動刑法。具體表現為：對危害稍微的行政違法給予行政處罰，對危害嚴重的行政犯罪給予刑罰處罰。因此，刑法必然擔負著維護國家的正常行政治理活動的部分職能。行政刑法，就是國家為了維護正常的行政治理活動，實現行政治理目的，規(guī)定行政犯罪及其刑事責任的法律規(guī)范的總稱。行政犯罪則是違反行政法規(guī)，嚴重危害正常的行政治理活動，依照法律應當承擔刑事責任的行為。行政犯罪的基本特點是：條件是違反行政法并且危害嚴重，超出了行政法的規(guī)制范圍；性質是危害行政治理活動因而具有較弱的反倫理性；后果是承擔刑事責任，而不是僅承擔行政責任。

　　我國沒有行政刑法典，但有關于行政犯罪的規(guī)定，如刑法典有10多個條文規(guī)定了以違反行政法為條件的犯罪（如私運罪、非法狩獵罪、私躲***罪、違反國境衛(wèi)生檢疫規(guī)定罪等等）。又如，相當多的行政法律設有刑事責任條款，規(guī)定了行政犯罪。我以為，規(guī)定以違反行政法為條件的行政犯罪及其刑事責任的法律規(guī)范，都屬于行政刑法。我國的行政刑法，可以分為廣義的行政刑法與狹義的行政刑法。廣義的行政刑法，是包括刑法典、單行刑法與行政法律中規(guī)定行政犯罪及其刑事責任的法律規(guī)范的總稱。狹義的行政刑法，僅指行政法律中的刑事責任條款［①B］。

　　我以為，我國應當廣義的行政刑法。這有兩方面的原因：一是由于我國刑法典制定較晚，而且制定刑法典時基本上不存在其他刑事法律規(guī)范，所以，刑法典規(guī)定了相當多的行政犯罪；此外，單行刑法事實上也規(guī)定了一些行政犯罪，這就需要從行政刑法的側面對這些犯罪及其刑事責任進行研究［②B］。二是由于我國行政法律固然設立了不少刑事責任條款，但沒有規(guī)定獨立的罪名與法定刑，都是援引刑法典與單行刑法的條文；假如不將刑法典、單行刑法規(guī)定行政犯罪的條文與行政法律中的刑事責任條款聯系起來研究，就不可能正確闡明行政犯罪的構成要件、特點及其刑事責任。

　　基于上述理由，我國的行政刑法淵源或者說表現形式主要有：第一，刑法典中規(guī)定行政犯罪的罪刑規(guī)范。即刑法典條文規(guī)定的犯罪以違反行政法為條件時，這些條文實質上就屬于行政刑法的淵源。第二，單行刑法中規(guī)定行政犯罪的罪刑規(guī)范。第三，行政法律中的罪刑規(guī)范。近年來，我國制定了大量的行政法律，這些行政法律中一般都設有罪刑規(guī)范，這些規(guī)范都是行政刑法的淵源。例如，《文物保***》第31條、《食品衛(wèi)生法》第41條、《海上安全法》第47條、《統計法》第26條、《水污染防治法》第43條、《藥品治理法》第50條、51條、《計量法》第28條、29條、30條、《外國人出進境治理法》第29條、《公民出進境治理法》第14條、《郵政法》第37條、39條、《國境衛(wèi)生檢疫法》第22條、23條、《海關法》第47條、49條、52條、55條、56條、《大氣污染防治法》第38條、39條、《檔案法》第24條、《守舊國家秘密法》第31條、32條、《兵役法》第62條、《標準化法》第20條、24條、《進出口商品檢驗法》第26條、27條、29條、《傳染病防治法》第37條、38條、39條等等。

　　需要研究的是，國務院制定的行政法規(guī)中的很多條文類似于全國人大常委會制定的行政法律中的刑事責任條款，這些條文是不是行政刑法的淵源？

　　國外刑法理論一般以為，國家最高行政機關，原則上不能制定刑罰法規(guī)，但在有法律的特別委任的情況下，可以制定刑罰法規(guī)，有的國家的憲法對此設有明文規(guī)定。如日本憲法第76條規(guī)定：“除有法律特別委任的場合以外，政令不得設立罰則�！边@里的政令，是指最高行政機關的命令，罰則是指刑罰處罰規(guī)定。這一規(guī)定表明，最高行政機關原則上不能制定刑罰法規(guī)，但假如有法律的特別委任，則可以制定刑罰法規(guī)。在這種情況下，政令中的刑罰法規(guī)，就是行政刑法的淵源。

　　我國憲法第62條規(guī)定了全國人民代表大會的職權，其中之一是“制定和修改刑事、民事、國家機構的和其他的基本法律”；憲法第67條規(guī)定了全國人大常委會的職權，其中包括“制定和修改除應當由全國人民代表大會制定的法律以外的其他法律”、“在全國人民代表大會閉會期間，對全國人民代表大會制定的法律進行部分補充和修改”。這些規(guī)定表明，關于刑事方面的法律，應當由全國人民代表大會及其常務委員會制定；行政刑法是刑事方面的法律，應當由上述國家權力機關制定。同時，憲法規(guī)定國務院只能“根據憲法和法律，規(guī)定行政措施，制定行政法規(guī)，發(fā)布決定和命令”，單純行政法規(guī)所規(guī)定的法律后果，只能是行政處分與行政處罰，而不能是刑事處罰。所以，國務院制定的行政法規(guī)，不能包含有關行政犯罪的罪刑規(guī)范，換言之，國務院制定的行政法規(guī)不應當成為行政刑法的淵源。

　　然而，人們可以清楚地看到，國務院制定的行政法規(guī)中，有的條文類似于全國人民代表大會及其常務委員會制定的行政法律中的刑事責任條款。例如，國務院制定的《醫(yī)療事故處理辦法》第23條規(guī)定“發(fā)生醫(yī)療事故或者事件后，丟失、涂改、隱匿、偽造、銷毀病案和有關資料，情節(jié)較輕的，對直接責任職員追究其行政責任；情節(jié)嚴重構成犯罪的，由司法機關依法追究刑事責任。”第24條規(guī)定：“醫(yī)務職員由于極端不負責任，致使病員死亡、情節(jié)惡劣已構成犯罪的，對直接責任職員由司法機關依法追究刑事責任�！鳖愃七@樣的規(guī)定，出現在許很多多的行政法規(guī)中。這些規(guī)定都只是一種原則性的規(guī)范，不像行政法律中的多數刑事責任條款那樣，指明依照或比照刑法第××條追究刑事責任。我以為，這種規(guī)定重點在于說明，行政機關在處理行政違法案件的過程中，假如碰到情節(jié)嚴重構成犯罪的案件時，應當交由司法機關依法追究刑事責任，而不能只由行政機關追究行政責任。而行政法律中的刑事責任條款重點在于說明，司法機關對某種行為應當追究刑事責任。作為一種裁判規(guī)范，前者針對行政機關而言，后者針對司法機關而設。固然兩種規(guī)定表面上相同，實際上具有差異。由于行政刑法作為一種裁判規(guī)范是針對司法機關的，所以，不能以為國務院的行政法規(guī)中的某些規(guī)范是行政刑法的淵源。

　　但是，國務院的行政法規(guī)以及下屬的各部委的命令、指示與規(guī)章，對認定行政犯罪會起很大作用。這是由于，行政犯罪都以違反行政法為條件，即行政犯罪首先是一種行政違法行為，這就包括違反國務院的行政法規(guī)及其部委的命令、規(guī)章；行政違法行為情節(jié)嚴重的，才構成行政犯罪。所以，在認定行政犯罪時，首先要認定其行為是否違反行政法規(guī)，其次判定情節(jié)是否嚴重、是否符合犯罪構成要件。因此，行政法規(guī)是認定行政犯罪時必須參照的法規(guī)，也可以說，認定行政犯罪時首先要以行政法規(guī)為依據（第一個層次的法依據）。這樣，行政法規(guī)對認定行政犯罪所起的作用就不能低估了。所以，行政法規(guī)固然不是行政刑法的淵源，但卻是認定行政犯罪的第一個層次的法依據。

　�。ㄈ�）行政刑法的法律性質

　　行政刑法究竟是屬于行政法、還是屬于刑法？它與普通刑法及經濟刑法又是什么關系？

　　行政刑法之父高爾德修米德主張行政刑法屬于行政法。這是以他從實質上區(qū)分行政犯與刑事犯的行政刑法理論為基礎的。他以為，法的目的在于保護人的意志支配范圍，其手段是法規(guī)；行政的目的在于增進公共福利，其增進的手段是行政活動；違反法的行為就是刑事犯，違反行政活動的行為就是行政犯；刑事犯包含形式的要素-侵害法規(guī)（違法性）與實質的要素-侵害法益，而行政犯在本質上只是一種具有形式的要素、違反行政意思的行為。但要留意的是，高爾德修米德也并非以為行政犯是一種單純的不服從，他的意圖是要發(fā)現行政犯的實質，以為侵害公共福利是行政犯的實質。根據他的觀點，侵害公共福利，并不意味著像刑事犯那樣發(fā)生了某種有害的結果，而是指懈怠向行政的目標促進，沒有發(fā)生預期的好的結果。將法與行政對立起來的結果，導致了刑事犯與行政犯的實質區(qū)別，進一步導致行政刑法屬于行政法的結論［①C］。

　　M.E.麥耶爾（M.E.Mayer）針對高爾德修米德依據目的與手段使法與行政對立起來的觀點指出，在國家活動被賦予法秩序的所有領域（包含行政領域），所使用的手段是同一的，即遵遵法規(guī)的行動，故法與行政在手段上并不是對立的；法益與公共福利是一致的，由于福利是國家及國民的利益，是法所保護的利益，也是一種法益。例如，關于內亂罪的刑法規(guī)定也具有增進公共福利的目的，反之，要求將有咬人癖性的狗套上口籠的行政命令也是保***益的，故法與行政在目的上不是對立的［②C］。杜納（zuDohna）則批評說，高爾德修米德“將法的違反與行政違反對立起來的結果，只能是否定法治國的理念，法治國的特征就在于，所有的行政行為必須證實自己是法的行為”［③C］。這些批判使行政刑法屬于行政法的觀點難以成立，很多學者主張行政刑法屬于刑法。

　　我以為，我國的行政刑法應屬于刑法的范疇。從形式上說，刑法有廣義與狹義之分。狹義的刑法，是指系統規(guī)定犯罪與刑事責任的法律，我國的《中華人民共和國刑法》即是，通常稱之為刑法典；廣義的刑法，是指規(guī)定犯罪與刑事責任的法律規(guī)范的總和，除了包括刑法典以外，還包括單行刑法（如全國人大常委會制定了一些決定、補充規(guī)定等）以及民事、行政法律中的刑事責任條款（如《專利法》第63條關于假冒專利的犯罪行為的規(guī)定等等）［①D］。如前所述，我國的行政法律規(guī)范，是分散在刑法典、單行刑法與行政法律的刑事責任條款中，而刑法典、單行刑法與行政法律中的刑事責任條款都屬于廣義的刑法的范疇，因此，行政刑法自然也是廣義的刑法的一部分了。從程序上說，對于行政犯罪所適用的是刑事訴訟程序，而不是行政訴訟程序，行政犯罪的認定與處罰機關是人民法院（人民***在免訴起訴的情況下可以定罪），而不是行政機關。從實質上說，行政刑法在體系上的地位題目，決定于支配它的是行政法原理還是刑法原理。正如日本學者福田平所說：“行政刑法與固有刑法的指導原理相同。由于固有刑法的諸原則大多在行政刑法中是妥當的，故行政刑法并非只是與固有刑法的形式相同，而是形成同一的刑法的一個部分。當然，不可否認，在行政刑法中，固有刑法的一般原則被修正以適應行政刑法的特殊性，但這種特殊性并不否定作為其基本性格的刑法性格。因此，應以為行政刑法是作為刑法的特殊部分屬于刑法。而且，基于這樣的理解，能夠對有關國家刑罰權的法律體系作同一的理解。”［②D］但行政刑法與行政法又有密切聯系，這主要表現在：行政刑法與行政法所調整和保護的社會關系相同，行政刑法所規(guī)定的行政犯罪，都是情節(jié)嚴重的違反行政法的行為，行政刑法是行政法得以實施的保障和后盾，不僅如此，行政法律中的刑事責任條款，從條文體系上說，又是行政法的一部分。但從研究狀況來看，行政法學并沒有研究行政法律中的刑事責任條款，由于學者們以為這些條款屬于刑法的，這就進一步肯定了行政刑法的刑法性質。

　　由于行政刑法是刑法的一部分，而刑法是規(guī)定犯罪及其刑事責任的法律規(guī)范，因此，行政法律中規(guī)定對違反行政法規(guī)范的行為給予行政處罰的條款，因其不涉及犯罪與刑事責任，也就不是行政刑法的內容。外國刑法理論以為，廣義的行政刑法包括有關行政罰的法律規(guī)范，而行政罰中不僅包括刑罰方法，還包括單純的行政制裁方法。我國也有人以為，行政刑法所規(guī)定的制裁是行政機關在其法定職權內作出的行政處罰與行政處分，因而行政刑法屬于行政法的范疇［③D］。這種觀點使行政刑法等同于行政法，為筆者所不取。

　　行政刑法與普通刑法（刑法典）的關系，在我國顯得極為復雜。

　　首先，行政刑法包括了普通刑法中的有關行政犯罪的罪刑規(guī)范，反過來說，普通刑法中包含有行政刑法。這樣，從形式上看，某些罪刑規(guī)范，既是行政刑法的一部分，又是普通刑法的一部分。這是由行政刑法是廣義刑法的一部分所決定的。但行政刑法除了包括普通刑法中有關行政犯罪的罪刑規(guī)范之外，還包括單行刑法有關行政犯罪的罪刑規(guī)范與行政法律中的刑事責任條款。所以，行政刑法雖是廣義刑法的一部分，但不能說行政刑法是普通刑法的一部分。在這一方面，我國的行政刑法與外國行政刑法有所不同。國外刑法理論一般以為，普通刑法中不包含行政刑法，行政刑法是普通刑法以外的法律規(guī)范。這種觀點與外國的立法體例是相適應的。如前所述，我國普通刑法的立法現狀及行政法律中的刑事責任條款的立法方式，使得刑法典中包含了行政刑法的部分內容。

　　其次，普通刑法以外的行政刑法（單行刑法中規(guī)定行政犯罪的條款及行政法律中的刑事責任條款），對普通刑法具有依靠性。即普通刑法以外的行政刑法的適用，除有特別規(guī)定的以外，同時要以普通刑法的規(guī)定為依據。先從刑法典總則的規(guī)定來看。刑法典總則規(guī)定了有關犯罪與刑事責任的一般原則、原理，它對分則性條文起指導作用。由于普通刑法以外的刑事法律的規(guī)定，盡大多數屬于分則性條文，沒有、也無必要設立相當于刑法典總則的規(guī)定，所以，刑法典總則一般應適用于其他刑事法律的規(guī)定。我國刑法總則第89條規(guī)定：“本法總則適用于其他有刑罰規(guī)定的法律、法令，但是其他法律有特別規(guī)定的除外�！币虼�，適用單行刑法及行政法律中的刑事責任條款時，必須以刑法總則的規(guī)定為指導，否則將無法適用。當然，假如單行刑法與行政法律中的刑事責任條款有特別規(guī)定，則有特別規(guī)定之處不適用刑法總則的規(guī)定。例如，刑法總則表明犯罪主體只能是自然人，不能是法人，但有的行政法律中的罪刑規(guī)范規(guī)定，法人可以成為某種犯罪的主體，這就屬于有特別規(guī)定，不適用總則的規(guī)定。從刑法分則來看。外國刑法一般在行政法律中直接規(guī)定罪名與法定刑。在這種情況下，適用行政法律中的罪刑規(guī)范時，就只需要以普通刑法的總則為指導，而不與普通刑法的分則部分產生關系。但是，我國的行政法律中的刑事責任條款，都沒有直接規(guī)定罪名與法定刑，而是規(guī)定依照或比照刑法典分則的條文定罪量刑。于是，行政法律中的刑事責任條款，就對普通刑法的分則產生依靠關系；離開了刑法分則條文，就不能適用行政法律中的刑事責任條款。我國行政法律中的刑事責任條款采取這種方式是否合適，是后面要討論的題目，但刑事立法現狀，決定了我們必須肯定行政法律中的刑事責任條款對刑法典分則的依靠關系。

　　行政刑法與經濟刑法的關系，也是一個很復雜的題目。

　　德國、日本學者以為，經濟刑法是行政刑法的一部分。如前所述，二次大戰(zhàn)后的聯邦德國，制定了引人注目的《經濟刑法》與《秩序違反法》，這兩個法律被公以為是行政刑法的分支［①E］。之所以形成這樣的觀點，是由于他們以為，犯罪（不包括傳統的財產犯罪）都是與自然犯相對的法定犯，而法定犯與行政犯幾乎是等同的概念，至少它們所包括的犯罪是大體相當的；既然犯罪都是行政犯，規(guī)定行政犯的法律是行政刑法，那么，規(guī)定犯罪的經濟刑法就是行政刑法的一部分。

　　我國也有人以為，“經濟刑法所規(guī)定的犯罪，一般都是法定犯”［②E］刑。假如以為法定犯或行政犯都是由行政刑法規(guī)定的，那么，說經濟刑法是行政法的一部分，則應當是能被人們接受的觀點。

　　但是，究竟什么是經濟刑法？什么是犯罪？這還是一個沒有形成定論的題目。突出的爭論表現在，傳統的財產犯罪，如盜竊罪、詐騙罪等，是否包括在犯罪之內，調整財產關系的刑法規(guī)范是否包括在經濟刑法之中。廣義經濟刑法的觀點以為，經濟刑法是指與經濟活動、經濟利益有關的所有刑法規(guī)范；調整財產關系的刑法規(guī)范屬于經濟刑法。狹義經濟刑法的觀點以為，經濟刑法是指以整體經濟及整體經濟中具有重要功能的部分或制度為保護客體的刑法規(guī)范；調整財產關系的刑法規(guī)范不屬于經濟刑法［③E］。

　　假如討論行政刑法與廣義經濟刑法的關系，則行政刑法與經濟刑法是一種交叉關系。第一，有一部分刑法規(guī)范既是經濟刑法規(guī)范，又是行政刑法規(guī)范。如關于私運罪、投機倒把罪等刑法規(guī)范，既是經濟刑法規(guī)范，又是行政刑法規(guī)范。第二，有一部分刑法規(guī)范是經濟刑法規(guī)范，但不是行政刑法規(guī)范。如關于盜竊罪、詐騙罪的刑法規(guī)范，是廣義經濟刑法規(guī)范，但不是行政刑法規(guī)范。由于制定這種刑法規(guī)范，并不是為了實現行政治理的目的，也就是說，這些犯罪并不是破壞了正常的行政治理活動。第三，有一部分刑法規(guī)范是行政刑法規(guī)范，但不是經濟刑法規(guī)范。如關于違反國境衛(wèi)生檢疫規(guī)定罪的刑法規(guī)范，是行政刑法規(guī)范，但不是經濟刑法規(guī)范。由于這種規(guī)范是為實現國境衛(wèi)生檢疫治理目的而制定的，與經濟活動、經濟利益沒有直接聯系。以上三點，表明行政刑法與廣義經濟刑法的交叉關系。

　　假如討論行政刑法與狹義經濟刑法的關系，則一般來說，經濟刑法是行政刑法的一部分。即關于犯罪的刑法規(guī)范，一般都是行政刑法規(guī)范。由于狹義的犯罪，是指違反國家經濟治理法規(guī)，破壞國家經濟治理活動的行為。而行政犯罪，簡單地說，是指違反國家行政治理法規(guī)，破壞國家行政治理正�；顒拥男袨椤＝洕�治理具體包括生產、分配、交換、消費等方面的治理，而這些治理離不開行政活動，二者并不是一種相互排斥的關系，而是可以同一起來的；經濟治理法規(guī)在某種意義上也是行政治理法規(guī)，在我國尤其如此；破壞經濟治理活動的行為，也是破壞行政治理活動的行為。所以，狹義的犯罪，實際上都是行政犯罪。既然如此，規(guī)定狹義的犯罪的刑法規(guī)范，同時也就是規(guī)定行政犯罪的刑法規(guī)范，這就使行政刑法與經濟刑法產生交叉關系。但是，行政刑法并不等同于狹義的經濟刑法，即行政刑法除了包括狹義的經濟刑法之外，還包括為實現行政治理目的所制定的刑法規(guī)范。

　　不管對經濟刑法如何熟悉，關于行政刑法與經濟刑法的關系，可以得出以下兩點結論：第一，行政刑法不即是經濟刑法；第二，行政刑法與經濟刑法具有交叉關系。行政刑法不即是經濟刑法是理所當然的，否則，研究行政刑法就完全沒有必要了。

　�。ㄋ模┬姓�刑法的特點

　　參照一些學者的看法，結合我國行政刑法的現狀，我以為，我國的行政刑法具有如下六個特點：

　　第一，行政刑法具有較強的目的性。任何一個行政法律，都是為了實現某種行政治理目的；也由于如此，才規(guī)定對違反行政法規(guī)范的行為給予相應的法律制裁；但有的行為嚴重違反行政法規(guī)范，社會危害性很大，僅給予行政處罰還不足以保證行政法目的的實現，于是立法者規(guī)定將其以犯罪論處；顯然，規(guī)定行政犯罪及其刑事責任，正是為了實現行政法的目的，而且這種目的是特定的。例如，《專利法》第63條規(guī)定：“假冒他人專利的，依照本法第六十條的規(guī)定處理；情節(jié)嚴重的，對直接責任職員比照刑法第一百二十七條的規(guī)定追究刑事責任�！币�(guī)定這一行政犯罪，是“為了保護發(fā)明創(chuàng)造專利權，鼓勵發(fā)明創(chuàng)造，有利于發(fā)明創(chuàng)造的推廣利用，促進技術的”（《專利法》第1條）。

　　第二，行政刑法具有較弱的倫理性。在我國，倫理原則是決定法的面貌和內容的最接近的基礎。例如，法與倫理都要求人們遵守公共秩序、尊重社會公德、尊重優(yōu)良的風俗習慣等等。因此，在很多情況下，人們固然不懂法，但由于遵守倫理規(guī)范，而不至于違反法律。傳統刑法或固有刑法與倫理道德的關系更為明顯，即傳統刑法規(guī)范是最最少的倫理規(guī)范，遵守刑法規(guī)范，也就遵守了最最少的倫理規(guī)范；傳統刑法所規(guī)定的犯罪，都是違反倫理的行為。在此意義上說，傳統刑法具有較強的倫理性。

　　但是，行政刑法規(guī)范卻不是以倫理道德為基礎的，而是基于行政治理的需要；有些行為被行政刑法規(guī)定為行政犯罪，但人們可能并不以為這種行為是違反倫理的。例如，某山區(qū)，自古以來人們就自由地進行狩獵，沒有人以為在此山區(qū)狩獵是違反倫理規(guī)范的行為。但國家為了保護、發(fā)展和公道利用野生動物資源、維護生態(tài)平衡，規(guī)定禁止在此山區(qū)狩獵；并對違反規(guī)定情節(jié)嚴重的追究 刑事責任。即使有人違反規(guī)定狩獵、情節(jié)嚴重構成犯罪，這里的人們也不一定進行否定的倫理評價。這就說明了行政刑法具有較弱的倫理性。

　　當然，行政刑法的較弱的倫理性又是相對的。這主要表現在，當行政刑法規(guī)定行政犯罪以后，經過一段時期，人們會對違反行政刑法的犯罪行為，進行否定的倫理道德評價；行政刑法規(guī)范會逐漸被人們接受為倫理道德規(guī)范。這樣，行政刑法也會逐漸具有較強的倫理性。但這需要經過相當長的時間。

　　第三，行政刑法具有較大的變易性。法律具有相對的穩(wěn)定性；穩(wěn)定性的法律有利于公民遵守，有利于維***律的權威性。但是，法律也具有變易性，同普通刑法相比，行政刑法則具有更大的變易性。這主要有兩方面的原因：一方面是由于隨著社會的發(fā)展，需要進行行政治理的事項不斷增加，因而行政法不斷增加，其中的行政刑法規(guī)范也就不斷增加。我國近些年來制定了較多的行政法律，幾乎所有的行政法律都設有刑事責任條款，這些刑事責任條款并不都是只重復刑法典的內容，有相當多的條款規(guī)定了新的罪狀。另一方面，行政犯罪與行政治理活動密切聯系，當某一階段的行政治理活動發(fā)生變化時，行政法律與法規(guī)的內容，就必然發(fā)生變化。于是，原來的某些行政犯罪就可能不具有危害正常的行政治理活動的性質，因而不再是犯罪，反之，某些行為又會因此而成為行政犯罪行為。投機倒把罪內容的變化，就說明了這一點。

　　應當說明的是，行政刑法的變易性，并不只是表現在行政法律中的刑事責任條款的變易性，刑法典規(guī)定行政犯罪的條款實際上也具有變易性。由于刑法典中規(guī)定行政犯罪的條款大多采用參見罪狀的形式，即大多規(guī)定“違反××法規(guī)，情節(jié)嚴重的，處……”的形式，所以，行政法律與法規(guī)變化后，會引起刑法典中的行政犯罪的構成要件的實際變化，引起某種行為是否構成犯罪的變化。

　　第四，行政刑法具有較廣的散在性。外國行政刑法的淵源，一般是分散于各種行政法中，即使是制定了行政刑法典的國家，也不排斥各種行政法中的行政刑法淵源，由于從現在的情況來看，制定了行政刑法典的國家，也主要限于行政刑法總則，而具體規(guī)定行政犯罪的條文仍然散見于各種行政法中。在我國，行政刑法的散在性更為明顯。由于行政刑法涉及的范圍十分廣泛，行政治理活動的內容不斷發(fā)展，行政刑法的內容經常變化，我國目前不可能制定行政刑法典，只能在刑法典、單行刑法及各種行政法律中規(guī)定行政犯罪及其刑事責任，因此，行政刑法不是指某一法律或法規(guī)，而是規(guī)定行政犯罪的法律條文的總稱。

　　第五，行政刑法具有較多的交叉性。行政刑法與行政法律、法規(guī)的關系至為密切，行政法律中的刑事責任條款，是行政法律文件中的一部分，又是行政刑法的一部分，從而使行政刑法具有交叉性。例如，《藥品治理法》中的罪刑規(guī)范，既是《藥品治理法》的一部分，又是行政刑法的一部分。另外，行政刑法與經濟刑法的交叉性則更為明顯，即某些罪刑規(guī)范既是行政刑法的一部分，又是經濟刑法的一部分，如關于私運罪、投機倒把罪的罪刑規(guī)范等就是如此。

　　第六，行政刑法對刑法典具有較大的依靠性。這是我國的行政刑法與外國行政刑法的一個重要區(qū)別。國外通常在行政法律中對行政犯罪直接規(guī)定罪名與法定刑，故行政法律中的刑事責任條款對刑法典的依靠性不強，尤其是對刑法典分則的依靠性不強，即離開了刑法典分則，也能直接根據行政法律中的刑事責任條款定罪判刑。而我國行政法律中的刑事責任條款，沒有規(guī)定獨立的罪名與法定刑，其規(guī)定的犯罪都是依照或比照刑法典分則的條文定罪判刑的。

　　二、行政刑法規(guī)范

　�。ㄒ唬┬姓�刑法規(guī)范的特點

　　行政犯罪都是嚴重違反行政法的行為，而行政法的內容又不是刑法本身所規(guī)定的，這就使行政刑法規(guī)范具有一個重要特點，即行政刑法規(guī)范都是空缺刑罰規(guī)范。

　　空缺刑罰規(guī)范，也稱空缺刑法或白地刑法，是指刑法通常只規(guī)定了罪名與法定刑，而構成要件中的禁止內容的一部或者全部則委任給行政法或其他法律、法規(guī)［①F］，因此，刑法條文往往有“違反××法規(guī)”、“違反××治理法規(guī)”的表述。就行政刑法規(guī)范而言，這里的法規(guī)通常是指行政法（包括行政法律或行政法規(guī)）。例如，刑法第117條規(guī)定：“違反、外匯、金銀、工商治理法規(guī)，投機倒把，情節(jié)嚴重的，處三年以下有期徒刑或者拘役，可以并處、單處罰金或者沒收財產�！边@一條規(guī)定了罪名-“投機倒把”，規(guī)定了法定刑-“處三年以下有期徒刑或者拘役，可以并處、單處罰金或者沒收財產”，規(guī)定了構成要件中的一個基本要求-“情節(jié)嚴重”，但究竟什么是投機倒把行為，即刑法所禁止的投機倒把行為的具體內容，則是委任給《金融、外匯、金銀、工商治理法規(guī)》。在這種情況下，只有明確了上述法規(guī)的有關規(guī)定，才能確定投機倒把罪的構成要件。從目前的情況來看，投機倒把罪的內容表面上是由最高人民法院、最高人民***以司法解釋的形式規(guī)定的，但司法解釋則是根據《金融、外匯、金銀、工商治理法規(guī)》確定的。

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