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論賠償損失
一、的提出筆者在司法實踐中碰到這樣一起案例：
某市個體工商戶張三為將其一套機器設(shè)備運至湖北省荊門市，在出租貨車場上找到李四，2000年3月13日與李四達成口頭協(xié)議，由李四將張三的一套機器設(shè)備運至荊門市，由張三押車，李四負(fù)責(zé)在3月15日之前運到，運費1500元�？陬^協(xié)議達成后，張三與李四一起將機器設(shè)備裝車，裝車后，李四以為嚴(yán)重超載，遂要求卸車，讓張三另找他車，不再承運。張三稱“君子一言，駟馬難追”，堅持要求李四承運，不同意另找他車，雙方形成糾紛。張三于2000年3月20日以李四為被告訴至某市人民法院，請求李四繼續(xù)履行合同并賠償因其違約所造成的損失，損失的自逾期之日起到運至荊門市之日止，逐日按200元賠償(因機器設(shè)備定期運到，逐日可凈賺利潤200元)。李四辯稱3月13日已告知張三，要求其另找他車，因此，對張三所訴的損失由其自行承擔(dān)，本人不應(yīng)賠償張三的損失。
上述案例中，李四同意承運，而又以嚴(yán)重超載拒盡承運，李四的違約行為當(dāng)屬無爭的事實，題目的關(guān)鍵是因李四的違約行為是否給張三造成損失?損失的賠償應(yīng)遵循哪些原則?
二、賠償損失的概念及特征
所謂賠償損失，是指合同當(dāng)事人由于不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定，給對方造成財產(chǎn)上的損失時，由違約方以其財產(chǎn)賠償對方所蒙受的財產(chǎn)損失的一種違約責(zé)任形式。賠償損失是世界各國所一致認(rèn)可的也是最重要的一種違約救濟。它不僅適用于違約責(zé)任，也適用于侵權(quán)行為及其他一些民事違法行為所造成的損失；不僅適用于有效合同的違約行為，也適用于無效合同所造成的損害賠償。本文所的賠償損失，僅指因違約所負(fù)的賠償損失。
賠償損失，是違約責(zé)任中的一種重要形式�！逗贤ā返�112條規(guī)定了賠償損失適用的場合，即：“當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定的，在履行義務(wù)或者采取補救措施后，對方還有其他損失的，應(yīng)當(dāng)賠償損失”。第113條規(guī)定了賠償損失的方法，即：“當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定，給對方造成損失的，損失賠償額應(yīng)當(dāng)相當(dāng)于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益，但不得超過違反合同一方訂立合同時預(yù)見到或者應(yīng)當(dāng)預(yù)見到的因違反合同可能造成的損失”。“經(jīng)營者對消費者提供商品或者服務(wù)有欺詐行為的，依照《中華人民共和國消費者權(quán)益保***》的規(guī)定承擔(dān)損害賠償責(zé)任�！贝送�，在第119條、第120條和第121條規(guī)定了損失擴大、與有過失和第三人原因的責(zé)任。
違約的賠償損失具有如下特征：
1?違約的賠償損失是合同違約方違反合同義務(wù)所產(chǎn)生的責(zé)任形式。違約賠償損失的條件是當(dāng)事人之間存在有效的合同關(guān)系，并且違約方違反了合同中約定的義務(wù)。假如當(dāng)事人一方違反的不是合同約定的義務(wù)，或者合同沒有成立、合同無效、合同被撤銷等，其所要承擔(dān)的不是違約的賠償損失責(zé)任，而是應(yīng)當(dāng)承擔(dān)締約過失等其他責(zé)任。
2?違約的賠償損失具有補償性。違約的賠償損失是強制違約方給非違約方所受損失的一種補償。違約的賠償損失一般是以違約所造成的損失為標(biāo)準(zhǔn)。這與定金責(zé)任、違約金責(zé)任等違約責(zé)任有所區(qū)別。
3?違約的賠償損失具有一定的隨意性。我國《合同法》答應(yīng)合同當(dāng)事人事先對違約的賠償損失的計算方法予以約定，或者直接約定違約方付給非違約方一定數(shù)額的金錢，體現(xiàn)了合同自由的原則。
4?違約的賠償損失以賠償非違約方受到的實際全部損失為原則。合同當(dāng)事人一方違約，對方會遭到財產(chǎn)損失和可得利益的損失，這些損失都應(yīng)當(dāng)?shù)玫窖a償。
三、賠償損失的原則
因合同當(dāng)事人的違約行為，給對方當(dāng)事人造成損害時，依法應(yīng)當(dāng)賠償所造成的損失，其損失的賠償應(yīng)遵循下列原則進行：
(一)完全賠償原則
所謂完全賠償原則，是指因違約方的違約行為使受害人所遭受的全部損失，都應(yīng)由違約方負(fù)賠償責(zé)任。換言之，違約方不僅應(yīng)賠償對方因其違約而引起的現(xiàn)實財產(chǎn)的減少，而且應(yīng)賠償對方因合同履行而得到的履行利益。完全賠償是對受害人的利益實行全面的、充分的保護的有效措施。從公平和等價交換原則來看，由于違約當(dāng)事人的違約而使受害人遭受損害，違約當(dāng)事人也應(yīng)以自己的財產(chǎn)賠償全部損害。當(dāng)然，《合同法》中所稱的完全賠償是指對受害人遭受的全部財產(chǎn)損失予以賠償，同時此種賠償應(yīng)限制在規(guī)定的公道范圍內(nèi)。
各國合同對違約損害賠償往往采用完全賠償原則。我國民事立法也采用了完全賠償?shù)脑瓌t。根據(jù)《合同法》第113條規(guī)定，損失賠償額應(yīng)當(dāng)相當(dāng)于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益。我國采用了大陸法系國家的做法，損失僅指財產(chǎn)損失。此外，關(guān)于損失是否包括間接損失?作甚間接損失?可得利益損失屬于直接損失，還是間接損失?更為學(xué)者之間所爭議。根據(jù)完全賠償原則，違約方不僅應(yīng)賠償受害人遭受的全部損失，還應(yīng)賠償可得利益損失，即包括合同履行后可以獲得的利益損失。
直接損失為現(xiàn)存的損失，可以說“看得見，摸得著”的損失，一般也不會產(chǎn)生爭議。關(guān)鍵是如何把握可得利益�？傻美媸呛贤男泻髠鶛�(quán)人可以實現(xiàn)或者取得的收益�？傻美婢哂腥缦绿攸c：(1)未來性�？傻美娌皇乾F(xiàn)實的利益，而是一種未來的利益，可得利益必須是經(jīng)過合同違約方履行后才能獲得的利益。(2)期待性�？傻美媸钱�(dāng)事人訂立合同時可以預(yù)見的利益，可得利益的損失也是合同當(dāng)事人能夠預(yù)見的損失。(3)可得利益具有一定的現(xiàn)實性。盡管可得利益并非訂立合同時就可實際享有的利益，但這種利益并不是臆想的，假如合同違約方不違約，是非違約方可以得到的利益。
(二)公道預(yù)見原則
完全賠償原則是對非違約方的有力保護，但從民法之基本原則出發(fā)，應(yīng)將這種損害賠償?shù)姆秶拗圃诠赖姆秶畠?nèi)。很多國家及國際公約均將之限定在可預(yù)見的范圍內(nèi)。例如，《法國民法典》第1150條規(guī)定：“如債務(wù)人的不履行并非由于債務(wù)人的欺詐時，債務(wù)人僅就訂立合同時所預(yù)見的或可能預(yù)見的損害或利益負(fù)賠償責(zé)任�！狈▏穹ǖ倪@一原則了英國判例，并直接反映在1854年的哈得利訴巴森得爾一案中。1949年英國上訴法院在維多利亞洗衣店訴紐曼公司一案中又進一步確認(rèn)和了這一原則，即受害方僅有權(quán)取得在合同締結(jié)時就已經(jīng)預(yù)見或可以預(yù)見的違約損失，而且這一損失實際上已經(jīng)發(fā)生了。1《美國同一商法典》第2715條也確認(rèn)了這一原則，即這種損失應(yīng)是在合同締結(jié)時就有理由預(yù)知�！堵�(lián)合國國際貨物買賣合同公約》第74條也規(guī)定：損害賠償不得超過違反合同一方在訂立合同時，依照當(dāng)時已知道或理應(yīng)知道的事實和情況，對違反合同預(yù)料或理應(yīng)預(yù)料的可能損失。
我國《合同法》第113條規(guī)定：賠償損失不得超過違反合同一方訂立合同時預(yù)見到或者應(yīng)當(dāng)預(yù)見到的因違反合同可能造成的損失。從該條規(guī)定來看，《合同法》采取了公道預(yù)見原則，公道預(yù)見原則，又稱之可預(yù)見性規(guī)定，主要包括如下：(1)預(yù)見的主體為違約方。(2)預(yù)見的時間為合同訂立之時。(3)預(yù)見的內(nèi)容為違反合同可能造成的財產(chǎn)損失的范圍。(4)判定違約方能否預(yù)見的標(biāo)準(zhǔn)采用主觀和客觀相結(jié)合的標(biāo)準(zhǔn)，即通常與同類型的一般人的預(yù)見能力為標(biāo)準(zhǔn)。
(三)減輕損害原則
減輕損害原則，亦稱之為采取適當(dāng)措施避免損失擴大原則，是指在一方違約并造成損害以后，受害人必須采取公道措施以防止損害的擴大，否則，受害人應(yīng)對擴大部分的損害負(fù)責(zé)，違約方此時也有權(quán)請求從損害賠償金額中扣除本可以避免的損害部分。這一規(guī)則已為各國合同立法和判例承認(rèn)和采用。但各國使用的概念及法理卻大不相同。大陸法對合同之債以過失責(zé)任為原則，所以，不直接以受害人違反減輕損害的義務(wù)為標(biāo)準(zhǔn)，而是要看受害人對于損害的造成是否有過失。假如受害人不采取公道的措施避免或減輕損害，即構(gòu)成德國法律所稱的“共同過失”，或法國法律所稱的“受害人的過失”。英美法對違約則不采取過失責(zé)任原則，一方當(dāng)事人只要違反合同即應(yīng)負(fù)損害賠償?shù)呢?zé)任，而不論其是否有過失。因此，英美法以為采取公道措施減輕損害是受害人的一項義務(wù)�！堵�(lián)合國國際貨物銷售合同公約》采取了英美法的法理分析，規(guī)定受害人“必須采取”措施以“減輕由對方違約產(chǎn)生的損失”。《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》第77條規(guī)定：“聲稱另一未違反合同的一方，必須按情況采取公道措施，減輕由于該另一方違反合同而引起的損失，包括利潤方面的損失，假如其不采取這種措施，違反合同一方可以要求從損害賠償中扣除原可以減輕的損失數(shù)額。”減輕損害的義務(wù)，適用于要求賠償損害，按第74條、第75條、第76條確定損害賠償金額時，均適用本條的規(guī)定，扣除可以減輕而未減輕的損害，使違反合同一方承擔(dān)公道責(zé)任。
我國現(xiàn)行的有關(guān)也將減輕損害作為受害人的一項義務(wù)看待，并以此限制違約方的賠償責(zé)任。如原《涉外合同法》第22條規(guī)定：“當(dāng)事人一方因另一方違反合同而受到損失的，應(yīng)當(dāng)及時采取適當(dāng)措施防止損失的擴大；沒有及時采取適當(dāng)措施致使損失擴大的，無權(quán)就擴大的損失要求賠償。”《民法通則》第114條的規(guī)定與原《涉外經(jīng)濟合同法》的上述規(guī)定基本相同，只是將“采取適當(dāng)措施”中的“適當(dāng)”予以刪除。我國《合同法》第119條亦作出了明確規(guī)定，即“當(dāng)事人一方違約后，對方應(yīng)采取適當(dāng)措施防止損失的擴大；沒有采取適當(dāng)措施致使損失擴大的，不得就擴大的損失要求賠償。當(dāng)事人因防止損失擴大支出的公道用度，由違約方承擔(dān)�！�
由此可見，減輕損害原則是我國法律所一貫遵循的原則。
在司法實踐中，應(yīng)明確減輕損害原則的構(gòu)成要件，從而更好地適用該原則。詳言之，減輕損害原則的構(gòu)成要件為：
(1)損害的發(fā)生由違約方所致，受害人對此沒有過錯。也即違約方的違約行為是損害發(fā)生必不可少的原因，與受害人無關(guān)，因而不構(gòu)成雙方違約。在此應(yīng)區(qū)別減輕損害與混合過錯兩個不同的概念。通常，混合過錯是指對于損害的發(fā)生，加害人和受害人均有過錯，即由于加害人與受害人的過錯的結(jié)合，導(dǎo)致了損害結(jié)果的發(fā)生。而在受害人違反減輕義務(wù)造成損害的情況下，受害人僅對未履行減輕義務(wù)所造成的損害負(fù)責(zé)。
(2)受害人未采取公道措施防止損害擴大。減輕損害是受害人的一項義務(wù)。在損害發(fā)生后，受害人應(yīng)當(dāng)采取公道措施減輕損害而未采取，這是其承擔(dān)責(zé)任的根據(jù)。但應(yīng)當(dāng)如何確定受害人未采取公道措施呢?有三種不同觀點：第一種觀點以為，應(yīng)以一般人的標(biāo)準(zhǔn)來確定。即一般人作為受害人在當(dāng)時情況下應(yīng)當(dāng)采取什么措施避免損害的擴大。第二種觀點以為，應(yīng)以該措施在經(jīng)濟上是否公道來確定。第三種觀點以為，應(yīng)以受害人主觀上是否處于善意來確定。筆者以為，上述三種觀點均有公道之處，但也不能一概而論，由于對于個案，不能采用單一標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)具體情況具體。比如受害人出于善意采取措施以防止損害擴大，但在經(jīng)濟上卻未必公道，或在客觀上未能防止損害的擴大，在此情況下要求受害人對擴大的損害負(fù)責(zé)任，不僅違反了過錯原則，而且對受害人是極不公平公道的。因此，應(yīng)堅持老實信用原則，以善意為依據(jù)，綜合考慮各方面的因素。通常以為，受害人根據(jù)當(dāng)時的環(huán)境，盡自己的努力實施了一般人以為可能防止損害擴大的有效措施，如行為結(jié)果未能阻止損害的擴大，也應(yīng)以為受害人盡到了義務(wù)。同時，若防止措施將嚴(yán)重?fù)p害其自身利益，或有悖于貿(mào)易道德，或所支付的代價過高，則受害人亦可不采取此種措施。
(3)受害方的不當(dāng)行為造成損害的擴大。即在違約發(fā)生并造成損害之后，由于受害人的不當(dāng)行為使損害繼續(xù)擴大。不過，即使在受害人違反減輕損害義務(wù)的情況下，受害人并沒有從中獲得利益。假如由于違約方的違約行為使受害人獲得某種利益，則應(yīng)在確定損害賠償數(shù)額時采用損益相抵的規(guī)則。
(四)損益相抵原則
損益相抵，又稱之為損益同銷。2是指受害人基于損害發(fā)生的同一原因而獲得利益時，應(yīng)將所受利益從所受損害中扣除，以確定損害賠償范圍。即違約方僅就其差額部分進行賠償。堅持這一原則，更能體現(xiàn)民事責(zé)任的補償性，有利于衡平當(dāng)事人之間的物質(zhì)利益關(guān)系。
損益相抵是確定賠償責(zé)任范圍的重要規(guī)則。根據(jù)這一規(guī)則，在受害人所遭受的損害和所獲得的利益是基于對方違約行為而發(fā)生，即違約既使受害人遭受了損害，又使受害人獲得了利益時，法院應(yīng)責(zé)令違約方賠償受害人全部損害與受害人所得利益的差額。因此，損益相抵是確定受害人因?qū)Ψ竭`約而遭受的凈損失的規(guī)則，是受害人所受真實損失的規(guī)則，而不是減輕違約方本應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任的規(guī)則。由此可見，損益相抵與混合過錯也有所不同。前者是確定實際損害的規(guī)則，后者是指在受害人對損害的發(fā)生或擴大也有過錯時，可以減輕或免除賠償責(zé)任的規(guī)則。此外，損益相抵也不是兩個債權(quán)的相互抵銷，因而不適用債的抵銷規(guī)則，不依當(dāng)事人的意思表示而發(fā)生效力。
損益相抵是由判例和學(xué)說確定的規(guī)定，一般未見諸民法典或者民法典沒有一般性規(guī)定。其源流可以溯及到羅馬法。德國普通法也承認(rèn)該原則。德國和日本等大陸法系國家的民法解釋的通說都承認(rèn)該規(guī)則�！兜聡穹ǖ洹酚邢嚓P(guān)的規(guī)定，如該法典第324條有“其因免除給付義務(wù)所節(jié)省的或由其勞力移作他用而取得的，或故意怠于取得的利益，應(yīng)扣除之”的規(guī)定，第615條有“勞務(wù)義務(wù)人因不服勞務(wù)所節(jié)省的或因轉(zhuǎn)向他處服勞務(wù)所取得的或故意怠于取得的價值應(yīng)予扣除”的規(guī)定，這些規(guī)定都體現(xiàn)了損益相抵規(guī)則。我國《民法通則》和《合同法》都沒有規(guī)定損益相抵規(guī)則，但是，基于民法和合同法的老實信用原則和公平原則，應(yīng)該承認(rèn)該原則。具體地說，違約損害賠償?shù)哪康氖茄a償受害方所遭受的損失，并非使受害方反而因此而受益。由于同一違約行為(賠償原則)而既遭受損失，又獲得利益，如不將利益予以扣除，就即是讓受害方因違約行為而受益，這是違反違約損害賠償?shù)谋疽夂湍康牡�。因此，必須采取損益相抵規(guī)則。
在違約損害賠償中，損益相抵具有下列構(gòu)成要件：(1)違約損害賠償之債已經(jīng)成立。是適用損益相抵的條件性要件，即只有構(gòu)成違約損害賠償之債時，才有必要確定損害賠償范圍，而損益相抵恰正是限制損害賠償范圍的因素。(2)違約行為造成了損害和收益，也即違約行為不但給受害方造成了損害，而且還為受害方帶來了收益，損害和收益是同一違約行為的不同結(jié)果，違約行為與損害和收益都具有因果關(guān)系。
(五)責(zé)任相抵原則
責(zé)任相抵原則是指按照債權(quán)人與債務(wù)人各自應(yīng)負(fù)的責(zé)任確定賠償范圍的制度。我國《合同法》第120條規(guī)定：“當(dāng)事人雙方都違反合同的，應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任�！奔大w現(xiàn)了責(zé)任相抵原則。同時，應(yīng)明確，在我國合同法上，責(zé)任相抵是一種形象的說法，不是指當(dāng)事人的責(zé)任抵銷，是在確定各自應(yīng)負(fù)的責(zé)任基礎(chǔ)上確定賠償責(zé)任。
責(zé)任相抵原則的構(gòu)成要件是：(1)當(dāng)事人雙方都違反合同。責(zé)任相抵規(guī)則的適用條件是雙方當(dāng)事人都存在違約責(zé)任，由此而都負(fù)有違約責(zé)任。這是一項客觀要件，只要客觀上具有違約行為，不管主觀上是否存在著過錯，都可以適用過失相抵規(guī)則。之所以如此，是與我國違約責(zé)任是一種嚴(yán)格責(zé)任相對應(yīng)的。同時，這也是我國的責(zé)任相抵與大陸法系的過失相抵的基本區(qū)別所在。(2)雙方各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。在當(dāng)事人雙方都違反合同的情況下，其各自承擔(dān)與其違約行為相對應(yīng)的違約責(zé)任，不能相互替換。在確定各自責(zé)任范圍和數(shù)額的基礎(chǔ)上，在確定實際給付時可以折抵，這種折抵實質(zhì)上是一種責(zé)任的抵銷，類似于債務(wù)的抵銷，當(dāng)然，它不是因當(dāng)事人的意思表示而產(chǎn)生的。
(六)經(jīng)營欺詐懲罰性賠償原則
針對交易中各種嚴(yán)重的欺詐行為，特別是出售假冒偽劣產(chǎn)品的欺詐行為的嚴(yán)重存在，我國《消費者權(quán)益保***》第49條明確規(guī)定：“經(jīng)營者提供商品或者服務(wù)有欺詐行為的，應(yīng)當(dāng)按照消費者的要求增加賠償其受到的損失，增加賠償?shù)臄?shù)額為消費者購買商品的價款或接受服務(wù)的用度的一倍�！边@就在上確立了經(jīng)營欺詐懲罰性損害賠償制度。
懲罰性賠償責(zé)任的適用應(yīng)符合以下條件：(1)經(jīng)營者提供商品、服務(wù)有欺詐行為的存在。消費交易中常見的欺詐行為有：直接出售假冒商品的行為；故意短斤少兩的行為；加工承攬中偷工減料、偷換原材料的行為；在修理服務(wù)中偷換零件、虛列修理項目、增報修理費的行為等等。(2)消費者受到損害。首先，要有消費者受到損害的事實發(fā)生，即對經(jīng)營者提供的虛假信息，消費者信以為真并因此而蒙受財產(chǎn)損失。其次，受損害者只能是消費者，即為了生活需要而購買商品或服務(wù)的人。(3)消費者要求經(jīng)營者承擔(dān)懲罰性賠償責(zé)任。在以上條件同時具備的情況下，經(jīng)營者應(yīng)增加賠償消費者所受的損失，增加賠償?shù)臄?shù)額為消費者購買商品的價款或接受服務(wù)的用度的一倍。
四、結(jié)束語——對前述案例的評析
在前述的案例中，張三與李四所達成的貨物運輸口頭協(xié)議，雙方協(xié)商一致，意思表示真實，應(yīng)為有效協(xié)議。在協(xié)議履行過程中，李四以為嚴(yán)重超載而表示不再履行承運任務(wù)，其李四的行為應(yīng)當(dāng)屬違反合同約定的義務(wù)，應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任。而雙方又未具體約定違約責(zé)任的承擔(dān)形式，則只能賠償損失。根據(jù)《合同法》第113條的規(guī)定，賠償損失應(yīng)當(dāng)相當(dāng)于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益。原告張三是依據(jù)該條提起訴訟，請求賠償。而《合同法》第119條明確規(guī)定：“當(dāng)事人一方違約后，對方應(yīng)當(dāng)采取適當(dāng)措施防止損失的擴大；沒有采取適當(dāng)措施致使損失擴大的，不得就擴大的損失要求賠償�！本捅景付�，李四明確表示不再承運，告知張三另找他車，而張三卻非要“吊死在一棵樹上”，果斷要求李四履行合同，因此，在李四違約情形下，張三未采取適當(dāng)措施(具體應(yīng)指積極另找他車)，造成所訴的損失，李四不負(fù)賠償責(zé)任。因此說，本案原告的損失不能賠償。
注釋：
1徐炳：《買賣法》，日報出版社1991年版，第324頁。
2我國地區(qū)學(xué)者史尚寬先生主張使用“損益同銷”一語，以為損益相抵“非債權(quán)之間相互抵銷，并不依當(dāng)事人之意思表示而發(fā)效力，故此名稱不甚恰當(dāng)。”見史尚寬：《債法總論》，政法大學(xué)出版社2000年版，第310頁。
(作者單位：河南省南陽市中級人民法院)
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