論違約損害賠償

合同法是市場經(jīng)濟的基本法，是民商法的重要組成部分。在整個合同法律制度中，違約責(zé)任是重中之重，它起著維系合同關(guān)系、促使當(dāng)事人適當(dāng)履行合同義務(wù)的重要作用，是市場經(jīng)濟秩序得以維持的一個利器。而損害賠償則是最重要的違約責(zé)任形式，是整個合同法律制度的核心內(nèi)容之一，并且其它任何違約責(zé)任形式皆可轉(zhuǎn)化為損害賠償。研究和正確把握損害賠償這一違約責(zé)任形式，可以有效地維護合同當(dāng)事人的合法權(quán)益，制裁違約行為，鼓勵交易和維護市場交易秩序，進而充分發(fā)揮合同法在調(diào)整市場經(jīng)濟關(guān)系中的重要作用，促進市場經(jīng)濟的繁榮和發(fā)展。
　　所謂違約損害賠償，是指違約方因不履行或不完全履行合同義務(wù)而給對方造成損失，依法和依據(jù)合同的規(guī)定而應(yīng)承擔(dān)損害賠償?shù)呢?zé)任。我國《合同法》第一百零七條規(guī)定：“當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)繼續(xù)履行、采取補救措施或賠償損失等違約責(zé)任”。
　　一、違約損害賠償?shù)奶攸c
　　1、損害賠償是因債務(wù)人不履行或不適當(dāng)履行合同義務(wù)而產(chǎn)生的一種民事責(zé)任。合同生效后，因債務(wù)人違約而使債權(quán)人遭受損害，當(dāng)事人之間的原合同債務(wù)關(guān)系就轉(zhuǎn)化為損害賠償?shù)膫鶆?wù)關(guān)系。作為違約責(zé)任形式的損害賠償，與締約過失責(zé)任中的損害賠償、合同無效后的損害賠償、合同撤銷后的損害賠償所不同的地方在于它僅能基于合法有效的合同存在之前提。如果合同不存在、無效或被撤銷，則不適用違約損害賠償。
　　2、損害賠償原則上僅具有補償性而不具有懲罰性。違約損害賠償是民事責(zé)任的一種，理應(yīng)和其他民事責(zé)任一樣，從法律本性而言只具有補償功能而摒棄懲罰功能。再者，從民法等價有償原則出發(fā)，任何民事主體，一旦造成他人損害都必須以等量的財產(chǎn)予以補償，一方違約后，違約方必須賠償對方因違約而遭受的全部損失。違約損害賠償也完全適用這一原則，亦即：損害賠償應(yīng)當(dāng)具有補償性，其主要目的在于彌補或填補債權(quán)人因違約行為所遭受的損害。
　　根據(jù)《合同法》第一百一十三條規(guī)定：“經(jīng)營者對消費者提供商品或服務(wù)有欺詐行為的，依照《中華人民共和國消費者權(quán)益保護法》的規(guī)定承擔(dān)損害賠償責(zé)任”①。即“一加一”賠償。由于該賠償?shù)臄?shù)額已經(jīng)超出了受害人的實際損失，故屬于懲罰性損害賠償。此種賠償僅針對欺詐行為而適用，它只是合同違約損害賠償?shù)囊粋�例外，而非損害賠償?shù)囊话阍瓌t。
　　3、損害賠償以賠償受損方因?qū)Ψ竭`約行為而遭受的全部損害為原則。一方不適當(dāng)履行或不履行合同，另一方不僅會遭受現(xiàn)有財產(chǎn)減少的損失，而且會遭受期待利益的損失。這些損失理應(yīng)得到全部賠償。我國《合同法》第一百一十三條規(guī)定：“當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或履行合同義務(wù)不符合約定，給對方造成損失的，損失賠償額應(yīng)當(dāng)相當(dāng)于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益”。
　　4、損害賠償具有一定的任意性�！逗贤�法》第一百一十四條等條款規(guī)定了當(dāng)事人訂立合同時，可以預(yù)先約定一方當(dāng)事人在違約時應(yīng)向?qū)Ψ疆?dāng)事人支付一定數(shù)額的金錢。這種方式可以對違約賠償?shù)姆秶�和�?shù)額進行約定，也可以對損害賠償?shù)挠嬎惴椒ㄟM行約定。同時，當(dāng)事人也可以預(yù)先約定免責(zé)條款免除其未來的違約責(zé)任，包括損害賠償責(zé)任。當(dāng)然，這種約定以不違反法律和社會公共秩序為限。
　　5、損害賠償是最重要的違約責(zé)任形式，并且其他任何責(zé)任形式都可以轉(zhuǎn)化為損害賠償。《聯(lián)合國國際貨物銷售公約》把損害賠償專門列為一節(jié)，我國《合同法》雖無專列章節(jié)，但也在違約責(zé)任一章中對損害賠償給予特別規(guī)定②。金錢作為一般等價物，任何損失一般都可以轉(zhuǎn)化為金錢賠償。特別是在違約責(zé)任中，損害賠償具有根本救濟功能。這完全符合民法等價有償及賠償?shù)难a償性及金錢的一般性質(zhì)，并且與當(dāng)事人訂立合同獲得經(jīng)濟利益這一主旨相符。因此，作為違約責(zé)任的繼續(xù)履行、采取補救措施等皆可轉(zhuǎn)化為損害賠償。
　　6、損害賠償是一種嚴(yán)格責(zé)任。損害賠償是一種嚴(yán)格責(zé)任，即無過錯責(zé)任。只要有違反合同的行為，并且給對方當(dāng)事人造成損失，違約方就要負(fù)損害賠償責(zé)任。至于其違反合同有無過失，在所不問。從我國法律規(guī)定來看，《民法通則》中關(guān)于違反合同的民事責(zé)任中沒有提及過錯的概念③，《合同法》也沒有明確規(guī)定過錯責(zé)任原則。實際上，我國合同法律制度中的損害賠償應(yīng)是一種嚴(yán)格責(zé)任，理由如下：其一，我國法律沒有規(guī)定違反合同的民事責(zé)任是一種過錯責(zé)任，甚至連過錯一詞亦無提及。其二，違約行為具有客觀性。它指的是合同當(dāng)事人的行為不符合約定的或法定的義務(wù)這樣一種狀態(tài)，而不包括當(dāng)事人的主觀過錯。其三，《民法通則》和《合同法》僅規(guī)定了不可抗力這樣一個免責(zé)事由。其四，《合同法》第一百二十一條規(guī)定，當(dāng)事人因第三人的原因造成違約的，應(yīng)當(dāng)向?qū)Ψ匠袚?dān)違約責(zé)任。該條突出說明了違約責(zé)任無過錯性的特點。因此，如果一方當(dāng)事人能夠舉證證明另一方構(gòu)成違約并造成損害后果，違約方即應(yīng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任，除非其能舉證證明其違約具有法定或約定的免責(zé)事由。這里牽扯舉證責(zé)任問題④，如果一方欲讓對方承擔(dān)損害賠償責(zé)任，其必須舉證對方違約并造成損害后果；違約方如欲免責(zé)，則必須舉證證明其有法定或約定的免責(zé)事由。
　　二、違約損害賠償與其他違約責(zé)任形式的區(qū)別
　　1、損害賠償與實際履行。
　　《合同法》第一百一十二條規(guī)定：“當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或履行合同義務(wù)不符合約定的，在履行義務(wù)或采取補救措施后，對方還有其他損失的，應(yīng)當(dāng)賠償損失”。可見，這兩種救濟方式是不能相互替代的。實際履行具有特殊的功能：其一，實際履行是實現(xiàn)合同目的、維護合同紀(jì)律所必須采取的救濟方式。其二，實際履行的適用可以使合同得以繼續(xù)存續(xù)，進而鼓勵交易增加社會財富。其三，從舉證責(zé)任來看，受害人要求采取實際履行的補救方式可不必承擔(dān)對實際損失的舉證責(zé)任，因而在很多損失難以確定和舉證的情況下，實際履行更有利于保護受害人的利益。當(dāng)然，盡管違約方不得以其他補救方式代替合同的實際履行，但對受害人來說，在損害賠償方式能夠有效地維護其利益的情況下，完全可以放棄實際履行的補救方式而采取損害賠償。實事上，某些情況下采用實際履行的方式不足以彌補債權(quán)人的損失。例如，債務(wù)人遲延交貨使債權(quán)人生產(chǎn)經(jīng)營停頓，從而遭受重大經(jīng)濟損失。盡管通過實際履行獲得了合同約定的貨物，但已遭受的損失仍未得到完全彌補。針對這種情況，就應(yīng)結(jié)合損害賠償救
　　濟方式，保護受害方利益，制裁違約當(dāng)事人，維護交易秩序和安全。
　　2、損害賠償與支付違約金。
　　損害賠償與支付違約金都是合同責(zé)任的主要方式。前者主要是一種補償性的責(zé)任形式，而后者則具有補償性和懲罰性雙重屬性。所以，損害賠償通常要與實際損害相結(jié)合，而支付違約金的數(shù)額與實際損害之間并無必要聯(lián)系。即使在沒有損害的情況下，也應(yīng)支付違約金。如果支付補償性違約金不足以補償受害人遭受的損失，債務(wù)人還須承擔(dān)損害賠償責(zé)任以彌補違約金的不足部分，即違約金可與賠償損失并用。但在兩者并用的情況下，應(yīng)以受害方的實際損失作為責(zé)任的最高限額，即受害方不得獲取超過實際損失的補償。
　　3、損害賠償與采取補救措施。
　　在不適應(yīng)繼續(xù)履行的情況下，受損方可以要求違約方采取一定的補救措施挽回?fù)p失。如在買賣合同中，如果標(biāo)的物的瑕疵可以修補，債權(quán)人有權(quán)要求債務(wù)人修補瑕疵，并由其承擔(dān)修補所需費用。但修補后如仍使債權(quán)人遭受損失的，債權(quán)人有權(quán)要求債務(wù)人給予損害賠償。例如，債務(wù)人修補瑕疵造成遲延履行，而因遲延履行使債權(quán)人遭受損失，那么債權(quán)人當(dāng)然有損害賠償請求權(quán)。
　　4、損害賠償與解除合同。
　　我國《合同法》第九十七條規(guī)定：“合同解除后，尚未履行的終止履行；已經(jīng)履行的，根據(jù)履行情況和合同性質(zhì)，當(dāng)事人可以要求恢復(fù)原狀、采取其他補救措施，并有權(quán)要求賠償損失。”從這一條可以看出，合同解除后在通過恢復(fù)原狀、采取補救措施等方法仍不足以使財產(chǎn)關(guān)系恢復(fù)原狀時，才可以借助損害賠償方法。除此之外，賠償?shù)姆秶�根�?jù)履行情況和合同性質(zhì)，還包括管理、維護標(biāo)的物所產(chǎn)生的費用以及因歸還財產(chǎn)等本身而支出的必要費用。原則上，合同解除時損害賠償不應(yīng)包括可得利益（即期待利益）的損失。因為期待利益只有在合同完全履行的情況下才能產(chǎn)生。既然當(dāng)事人選擇了解除合同，就說明了其無意繼續(xù)履行合同，因而也就不考慮對其期待利益的賠償。
　　5、損害賠償與定金責(zé)任。
　　定金是指合同當(dāng)事人為了確保合同的履行，依據(jù)法律規(guī)定或雙方的約定，由當(dāng)事人一方在合同訂立時或訂立后、履行前，按合同標(biāo)的額的一定比例，預(yù)先給付對方當(dāng)事人的金錢或其它替代物。定金具有擔(dān)保性質(zhì)，它具有擔(dān)保、證約、預(yù)付款三種作用。而違約損害賠償則是一種違約責(zé)任形式，雙方具有獨立性。定金責(zé)任作為一種獨立的責(zé)任形式，其適用不以實際發(fā)生的損害為前提，而且適用的是“定金罰則”。損害賠償以損害為前提，以賠償實際損失為限度。定金責(zé)任的承擔(dān)不能替代損害賠償。也就是說，既不能將定金責(zé)任作損害賠償?shù)淖罡呦揞~，也不能在計算損害賠償時將定金列入其中。當(dāng)然，如果同時適用定金和損害賠償，其總值超過標(biāo)的物價金總和的，法院應(yīng)酌情減少定金的數(shù)額。
　　三、違約損害賠償?shù)拇_定方式
　　1、約定損害賠償。
　　約定損害賠償，是指當(dāng)事人在訂立合同時，預(yù)先約定一方違約時應(yīng)當(dāng)向?qū)Ψ街Ц兑欢〝?shù)額的賠償金或約定損害賠償?shù)挠嬎惴椒�。對此，《合同法》第一百一十四條有著明確的規(guī)定。
　　約定損害賠償?shù)姆�律性質(zhì)包括：①預(yù)定性。即損害賠償數(shù)額或損失計算方法在締約時即預(yù)先約定。②從屬性。即它以主合同的有效成立為前題。③條件性。即約定損害賠償條款在主合同成立并生效后并不能當(dāng)然生效，而只有在發(fā)生了違約行為并造成實際損害后果后才能實際生效。
　　2、法定損害賠償及其應(yīng)遵循的規(guī)則。
　　法定損害賠償是指由法律規(guī)定的，由違約方對受害方因違約而遭受的損失承擔(dān)的賠償責(zé)任。根據(jù)法律的規(guī)定，法定損害賠償應(yīng)遵循以下規(guī)則。
　�。�1）完全賠償原則。
　　完全賠償原則是指因違約方的違約行為而對受害人造成的全部損失都應(yīng)當(dāng)由違約方負(fù)賠償責(zé)任。具體包括：直接損失與間接損失，積極損失與可得利益損失�！逗贤�法》第一百一十三條規(guī)定，損失“包括合同履行后可以獲得的利益”。可見，違約損害賠償?shù)姆秶�包括現(xiàn)有財產(chǎn)的減少和可得利益的損失。前者主要表現(xiàn)為標(biāo)的物滅失、為準(zhǔn)備履行合同而支出的費用、停工損失和為減少違約損失而支出的費用等；后者是指合同履行后可以取得的利益。我國《合同法》采納了完全賠償原則，體現(xiàn)在本法第一百一十三條。完全賠償就是要通過賠償受害人的實際損失和可得利益的損失，從而彌補受害人遭受的全部損失，使受害人恢復(fù)到合同訂立前的狀態(tài)或恢復(fù)到合同能夠得到適當(dāng)履行情況下的狀態(tài)。
　　根據(jù)完全賠償原則，違約方應(yīng)賠償受害人的實際損失和可得利益的損失。實際損失則是現(xiàn)有財產(chǎn)的減少；而可得利益的損失，是合同履行后可以實際取得利益的損失�？傻美�益是一種未來的必須通過合同的實際履行才能實現(xiàn)的利益，是當(dāng)事人訂立合同時能夠合理預(yù)見到的利益。因此，盡管它沒有為當(dāng)事人所實際享受，但只要合同適當(dāng)履行當(dāng)事人就會獲得的。由于若沒有違約行為的發(fā)生，當(dāng)事人是可以獲得可得利益的，從這個意義上來說，可得利益的損失與實際損失沒有實質(zhì)的差別，它們都是因為違約行為所造成的損失。在確定可得利益的賠償時，受害人不僅要證明其遭受的可得利益的損失確實是因為違約方的違約行為造成的，而且要證明這些損失是違約方在簽訂合同時能夠合理預(yù)見的。但受害人的可得利益的損失與違約行為之間應(yīng)當(dāng)具有直接的因果關(guān)系。
　　完全賠償并不意味著各種損害都應(yīng)當(dāng)賠償。在違約責(zé)任中，對于因一方違約而造成的人身傷害和死亡及精神損害的都不予賠償。這是因為：其一，我國《合同法》中的違約責(zé)任形式不包括賠償人身傷害、死亡及精神損害；其二，這些損害是違約方在訂立合同時所不可預(yù)見的。如果要使這些得到賠償，將會使訂約當(dāng)事人面臨合同責(zé)任的不可預(yù)測性，從而妨害交易的正常進行；第三，我國《合同法》第一百二十二條規(guī)定，因當(dāng)事人一方的違約行為侵害對方人身財產(chǎn)利益的，受害方可主張違約責(zé)任或依照其他法律主張侵權(quán)責(zé)任。也就是說，責(zé)任竟合時，當(dāng)事人只能主張侵權(quán)或違約責(zé)任之一。但侵權(quán)責(zé)任的法律依據(jù)不是《合同法》，而是其他法律有關(guān)侵權(quán)責(zé)任的規(guī)定⑤。
　�。�2）合理預(yù)見規(guī)則。
　　根據(jù)我國《合同法》第一百一十三條規(guī)定，損失賠償額不得超過違反合同一方訂立合同時預(yù)見到或應(yīng)預(yù)見到的因違反合同可能造成的損失。根據(jù)這一規(guī)定，只有當(dāng)違約所造成的損害是違約方在訂約時可以預(yù)見的情況下，才能認(rèn)為損害結(jié)果與違約行為之間具有因果關(guān)系，違約方才應(yīng)當(dāng)對這些損害進行賠償。如果損害不可預(yù)見，則違約方不應(yīng)賠償。采用合理預(yù)見規(guī)則的根本原因在于，只有在交易發(fā)生時，合同當(dāng)事人對其未來的風(fēng)險和責(zé)任可以預(yù)測，才能計算其費用和利益，并能夠正常地從事交易活動。如果未來的風(fēng)險過大，則當(dāng)事人就難以從事交易活動。合理預(yù)見規(guī)則是限制法定損害賠償范圍的一項重要規(guī)則，其體現(xiàn)了意思自治原則和公平原則。
　　合理預(yù)見規(guī)則的適用應(yīng)注意三點：①合理預(yù)見規(guī)則是限制包括實際損失和可得利益損失的損失總額的規(guī)則，不僅僅用以限制可得利益的損失。②合理預(yù)見規(guī)則不適用于約定損害賠償。③是否預(yù)見到或者應(yīng)當(dāng)預(yù)見到的可能損失，應(yīng)當(dāng)根據(jù)訂立合同時的事實或情況加以判斷。
　�。�3）減輕損失規(guī)則。
　　所謂減輕損失規(guī)則是指一方違約后，另一方應(yīng)當(dāng)及時采取合理措施防止損失的擴大。否則，不得就擴大的損失要求賠償。
　　減輕損失規(guī)則規(guī)定在我國《合同法》第一百一十九條：“當(dāng)事人一方違約后，對方應(yīng)當(dāng)采取適當(dāng)?shù)拇胧┓乐箵p失的擴大。沒有采取適當(dāng)?shù)拇胧┲率箵p失擴大的，不得就擴大的損失要求賠償”。減輕損失規(guī)則是依據(jù)誠實信用原則而產(chǎn)生的。未盡到減輕損失義務(wù)，已構(gòu)成對誠實信用原則的違反。同時，按照過錯責(zé)任原則的要求，一方在另一方違約后，未能采取合理措施防止損失擴大，其本身也是有過錯的，過錯人應(yīng)對自己的過錯行為所導(dǎo)致的
　　后果負(fù)責(zé)。減輕損失的規(guī)則具有以下三個特點：
　　第一，一方的違約導(dǎo)致了損害的發(fā)生。這就是說，受害人對損失的發(fā)生沒有過錯，因而不構(gòu)成雙方違約。
　　第二，相對方未采取合理措施導(dǎo)致?lián)p失擴大。在這一點上應(yīng)主要考慮受害人主觀上是否按照誠實信用原則努力采取一切措施以避免損失的擴大。受害人采取的措施不僅要在經(jīng)濟上合理，而且要及時，不得在損害以后遲遲不采取措施減輕損害。
　　第三，造成了損失的擴大。這就是說，違約已經(jīng)發(fā)生并造成了損失，而受害人未能防止損失的進一步擴大。不過在違反減輕損害義務(wù)的情況下，受害人并沒有在違約中獲得利益。如果違約方的違約行為使受害人得到了某種利益，例如：因違約方的違約而使受害人免除了履行義務(wù)，并節(jié)省了履行費用，這將在確定損害賠償額時采取損益相抵的規(guī)則，扣除所得的利益，而不適用減輕損害規(guī)則。
　　受害人在采取措施減輕損害的過程中，也要支付一定的費用。按照我國《合同法》第一百一十九條第二款的規(guī)定，當(dāng)事人因防止損失擴大而支出的合理費用由違約方承擔(dān)。
　　（4）經(jīng)營欺詐賠償規(guī)則。
　　該規(guī)則是基于法律的明確而適用的，在法律無明文規(guī)定時便不可適用此規(guī)則確定損害賠償數(shù)額。市場經(jīng)濟是法制經(jīng)濟、信用經(jīng)濟，而合同亦靠誠實信用得以維系。經(jīng)營者與消費者進行交易，應(yīng)當(dāng)遵守自愿、平等、公平和誠實信用等原則。國家通過立法形式嚴(yán)格保護處于弱勢的消費者，對于在經(jīng)營過程中有欺詐行為的經(jīng)營者，法律規(guī)定其承擔(dān)更重的賠償責(zé)任。目前，我國僅有《消費者權(quán)益保護法》和《最高人民法院關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》體現(xiàn)了經(jīng)營欺詐賠償規(guī)則。⑥
　　約定損害賠償與法定損害賠償相比，不同之處在于：其一，約定損害賠償在一方當(dāng)事人有違約行為造成對方的損害后，受害人則無需證明具體損害的范圍即可依據(jù)約定損害賠償?shù)臈l款而獲得賠償（如果當(dāng)事人僅約定損害賠償?shù)挠嬎惴椒〞r，則應(yīng)對實際損害負(fù)舉證責(zé)任）；而法定損害賠償，受害人則必須證明具體損害的范圍。其二，在確定適用約定損害賠償還是法定損害賠償時，約定損害賠償有優(yōu)先適用效力，這點是合同自愿原則的體現(xiàn)。
　　違約損害賠償是最重要和最具廣泛適用性的違約責(zé)任形式，在適用時應(yīng)嚴(yán)格依照相應(yīng)規(guī)則行事，體現(xiàn)其精神實質(zhì)和深刻內(nèi)涵。一方面有效維護當(dāng)事人的合法權(quán)益，另一方面促進交易的進行和維護良好的社會經(jīng)濟秩序。
　　注釋：
　�、賲⒁姟断�費者權(quán)益保護法》第49條。
　　②1980年《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》把損害賠償列在第5章第2節(jié)。我國《合同法》把損害賠償規(guī)定在第7章違約責(zé)任之中。兩者關(guān)于損害賠償?shù)囊?guī)定大致相同。
　�、蹍⒁姟睹穹ㄍ▌t》第106條、第111條。
　�、軈⒁姟睹袷略V訟法》及《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》。
　�、萑纭懂a(chǎn)品質(zhì)量法》、《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》等中的有關(guān)規(guī)定。
　　⑥參見《消費者權(quán)益保護法》第49條和《最高人民法院關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第8條、第9條。
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