合同法：合同免責條款有效性的認定

　　免責條款是指當事人約定的用以免除或限制其未來合同責任的條款。免責條款常被合同一方當事人寫入合同或格式合同之中，作為明確或隱含的意思要約，以獲得另一方當事人的承諾，使其發(fā)生法律效力。就其本意講是指合同中雙方當事人在訂立合同或格式合同提供者提供格式合同時，為免除或限制一方或者雙方當事人責任而設(shè)立的條款。因此說，免責條款以意思表示為要約，以限制或免除當事人未來責任為目的，屬于民事法律行為。

　　免責條款具有如下特點：

　　第一，免責條款是一種合同條款，它是合同的組成部分。因此，許多國家的法律規(guī)定，任何企圖援引免責條款免責的當事人必須首先證明該條款已經(jīng)構(gòu)成合同的一部分，否則他無權(quán)援引該免責條款。

　　第二，免責條款是事先約定的。當事人約定免責條款是為了減輕或免除其未來發(fā)生的責任，因此只有在責任發(fā)生以前由當事人約定且生效的免責條款，才能導致當事人的責任的減輕或免除。若在責任產(chǎn)生以后，當事人之間通過和解協(xié)議而減輕責任，則與達成免責條款是有本質(zhì)區(qū)別的。

　　第三，免責條款旨在免除或限制當事人未來所應(yīng)負的責任�；�于不同的目的，免責條款可以分為兩類：一是限制責任條款，即將當事人的法律責任限制在某種范圍內(nèi)的條款。例如，在合同中規(guī)定，賣方的賠償責任不超過貨款的總額。二是免除責任條款，如某些商店在其柜臺上標明“貨物出門，恕不退換”，就屬于免除責任條款。嚴格地說，限制和免除責任的條款還是有區(qū)別的。 在一般情況下，法律對免責條款的有效條件比對限責條款的有效條件要求更為嚴格。但是，由于免責條款和限責條款都是為了排除當事人未來的責任，因此，對這兩種條款在理論上并沒有作嚴格區(qū)別，一般將其統(tǒng)稱為“免責條款”。

　　免責條款也不同于附條件的合同。盡管免責條款在設(shè)定時，當事人也可能在條款中指明一定的條件，當這些條件成就以后，當事人將被免除不履行合同的責任。但是，免責條款只是合同的一項條款，其設(shè)定的目的只是為限制和免除當事人未來的責任，而并不影響合同本身的效力，也就是說不會導致合同的生效或者解除。而當事人在附條件的合同中設(shè)定一定的條件，旨在以條件的成就或者不成就來影響合同本身的效力。如果條件成就，將會發(fā)生合同的生效或者終止。

　　確認的效力，如同確認其它民事法律行為一樣，必須具備一定的法律要件。一般情況下，只要經(jīng)當事人協(xié)商確定的免責條款，不違害社會公共利益和違反有關(guān)的法律，其免責條款是有效的。確定免責條款有效，應(yīng)具備以下法律要件：

　　1、必須是雙方當事人真實意思的表示。合同的成立意味著雙方當事人的意思表示達成一致。這個意思表示必須要明確且真實。合同中所約定的全部條款都必須是雙方當事人經(jīng)過深思熟慮后形成的真實意思表示，否則無效。

　　2、必須經(jīng)雙方當事人協(xié)商同意。雙方的意思表示都是通過一定的條款表現(xiàn)出來的，意思表示一致應(yīng)當表現(xiàn)為在合同全部條款和內(nèi)容的協(xié)商一致。即使是，也必須對規(guī)定的條款(包括附加條款)達成一致，必須為對方當事人所接受才能締結(jié)生效，否則無效。

　　3、必須符合社會公共利益要求。合同中免責條款的訂立，必須要保障公民及親友的生命健康、名譽、榮譽、財產(chǎn)等免受損害，必須維護國家、集體或第三人的合法權(quán)益，否則無效。

　　4、必須合理分配雙方當事人之間的權(quán)益與風險。合理分配雙方當事人之間的權(quán)益與風險是免責條款的主要功能，也是其合理性因素之所在。司法實踐中，大多數(shù)免責條款是在既有的價格、保險等機制的背景下合理分配風險的措施，是維護企業(yè)的合理化經(jīng)營，平衡條款使用人以及第三人之間利益關(guān)系的手段。如購銷合同中，免責條款常起著分配風險的作用，并由此決定誰在實際上投保抵御風險，左右著合同標的價格。此類免責條款只要不違反法律強制性規(guī)定，均屬有效。但不能合理分配雙方當事人之間的權(quán)益與風險，限制或剝奪另一方當事人權(quán)益或故意加大另一方當事人風險的免責條款，當屬無效。

　　5、格式合同的免責條款，其提供者必須盡說明義務(wù)。格式合同不同于其他合同，它是由提供者一方事先擬定好的相應(yīng)的免責條款;且擬定合同條款的一方一般屬于壟斷行業(yè)，如郵電、鐵路、航空、保險等行業(yè)，他們從維護自身利益出發(fā)，事先擬定好條款，包括免責條款，由于是自己事先擬定的，所以對各項內(nèi)容比較熟悉，特別是有關(guān)免除或者限制自己責任的內(nèi)容，更是經(jīng)過反復研究，唯恐自己承擔過多責任，想方設(shè)法地免除或限制自己的責任;而對另一方當事人來講，由于對格式條款的內(nèi)容事先不知，一旦想訂合同才接觸相關(guān)條款，而格式條款的內(nèi)容又很多、很細。他們往往注意到自己有哪些權(quán)利和義務(wù)，很少注意到對方設(shè)定的或隱藏設(shè)定的免責條款，而且這些免責條款往往表述得似是而非，非專業(yè)人員很難一下子看清其中的奧妙。因此，規(guī)定要求提供格式合同者在訂立合同時，必須以合理的方式提請對方當事人注意免除或者限制其責任的條款，并對這些條款予以說明。如果格式條款的提供者在訂立合同時，未盡提請對方注意和說明的義務(wù)，屬于強迫對方當事人接受不公平條款，則該免責條款無效。

　　免責條款訂入合同，意味著當事人已經(jīng)就免責條款達成了合意，但當事人已經(jīng)達成的免責條款并不是當然有效的。我國法律從合同自由原則及經(jīng)濟效率考慮，允許當事人達成免責條款，但這并不意味著當事人可以對免責條款任意作出約定。雖然違約責任具有一定程度的任意性，但又具有一定的強制性。當事人在不違反法律和公共道德的情況下，可以自由設(shè)定免責條款，但對當事人設(shè)定的免責條款，法律從維護社會秩序、公共道德和利益的需要出發(fā)，必須作出必要的限制。

　　具體來說，法律對免責條款的效力作出如下限制：

　　1、免責條款不得違反法律的強制性規(guī)定。

　　我國《合同法》第52條第5項規(guī)定：“違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定”的合同無效。這一規(guī)定同樣適用于免責條款。因此，當事人訂立的免責條款必須符合法律和社會公共利益的要求，而不得通過其自行約定的條款規(guī)避法律的強制性規(guī)范的適用。同時免責條款不得違反公共秩序和善良風俗。公共秩序和善良風俗體現(xiàn)的是全體人民的共同利益，對此種利益的維護直接關(guān)系到社會的安定與秩序的建立，所以當事人不得設(shè)立違反公共秩序和善良風俗的免責條款。

　　2、免責條款不得免除造成對方人身傷害的責任。

　　《合同法》第53條規(guī)定，合同中的免責條款免除造成對方人身傷害的責任的無效。因此，免責條款不得免除人身傷害的責任。對人類而言，最寶貴和最重要的利益就是人身的安全利益，公民的生命健康權(quán)是人權(quán)的最核心的內(nèi)容，保護公民的人身安全是法律的最重要的任務(wù)。如果允許當事人通過免責條款免除造成對方人身傷害的責任，不僅將使侵權(quán)法關(guān)于不得侵害他人財產(chǎn)和人身的強制性義務(wù)形同虛設(shè)，使法律對人身的權(quán)利保護難以實現(xiàn)，而且將會嚴重危及法律秩序和社會公共道德。因此各國合同法大都規(guī)定禁止當事人通過免責條款免除故意和重大過失造成的人身傷亡的責任。我國法律明確規(guī)定合同中的免責條款免除造成對方人身傷害的責任的無效，表明我國法律充分體現(xiàn)了以人為終極目的和終極關(guān)懷這一價值取向的內(nèi)在要求，將對人的保護置于最優(yōu)先保護的地位。

　　《合同法》第53條的規(guī)定，不僅禁止設(shè)立造成對方人身傷害的責任的免責條款，也當然禁止設(shè)立免除因侵權(quán)行為造成的死亡責任，但并不包括造成對方精神損害的責任。值得注意的是，《合同法》第53條規(guī)定免責條款免除造成對方人身傷害的責任的，不管該人身傷害是因故意、重大過失還是一般佳賓貪得無厭怕，一律無效。從道理上講，這一規(guī)定是有利于保護消費者的人身安全和人身權(quán)利。但在實踐中，一些特殊的待業(yè)的活動如醫(yī)院做手術(shù)、汽車駕駛訓練等，本身具有很高的危險性，如果不能通過免責條款免除一般過失造成的人身傷害，事實上將禁止在這些特殊待業(yè)免責條款，這將極大地限制這些待業(yè)正常業(yè)務(wù)的開展，最終也會損害消費者的權(quán)益。因此，對這種情況作些例外的規(guī)定很有必要。

　　3、免責條款不得免除因故意或者重大過失造成對方的財產(chǎn)損失。

　　根據(jù)《合同法》第53條的規(guī)定，合同中的免責條款免除因故意或者重大過失造成對方財產(chǎn)損失的無效。

　　有一種觀點認為，在一方造成另一方財產(chǎn)損失的情況下，應(yīng)由一方承擔財產(chǎn)責任，并使受害人獲得一定的財產(chǎn)利益，如果當事人達成免責條款免除其未來的責任，則表明受害人已經(jīng)事先自愿放棄了其財產(chǎn)利益，這種放棄也屬于當事人私人意思自治的領(lǐng)域，法律不應(yīng)當對此作出干預。有人認為這一觀點雖不無道理，但也有值得商榷之處。因為通過免責條款免除因故意或者重大過失造成對方財產(chǎn)損失的責任，實際上是通過免責條款使一方享有了基于故意和重大過失而侵害他人的財產(chǎn)的權(quán)利。⑦同時，如果當事人可以通過免責條款免除因故意或者重大造成對方財產(chǎn)損失的責任，由于故意的侵權(quán)行為常常同時有可能轉(zhuǎn)化成犯罪，因此無異于免除侵權(quán)人的刑事責任。還要看到，允許當事人通過免責條款免除因故意或者重大過失造成對方財產(chǎn)損失的責任，也是不道德的。正如彼得•斯坦所指出的：“侵權(quán)責任的基礎(chǔ)是過失，這種理論起源于這樣一種觀念：侵權(quán)，顧名思義就是做錯事，因此侵權(quán)訴訟中被告應(yīng)當支付的損害賠償，是一種對做了某種錯事進行的懲罰。侵權(quán)責任是以道義責任為前提的。”⑧免除故意和重大過失的侵權(quán)責任，即使對侵害財產(chǎn)的責任也是不道德的。

　　4、格式化的免責條款，不得不合理地免除條款制作人的責任、加重對方的責任、排除對方的主要權(quán)利。

　　第一、格式化的免責條款不得不合理地免除條款制作人的責任。法律并不禁止當事人設(shè)定免責條款，任何不違反法律規(guī)定的免責條款都是有效的，但免責條款制定人應(yīng)當提請對方注意這些免責條款。如果條款的制定人在格式條款中不合理、不正當?shù)孛獬�其現(xiàn)在應(yīng)當承擔的責任，則該條款是無效的。

　　第二、格式化的免責條款，不得不合理地加重對方的責任。所謂加重對方的責任，就是在格式化的免責條款中，不公平、不合理地限制和免除了條款制作人責任，而同時給相對人強加了法律規(guī)定的義務(wù)之外的責任。為了保護相對人特別是廣大消費者的利益，法律禁止條款制作人在法律規(guī)定的義務(wù)之外對相對人強加責任。

　　第三、格式化的免責條款不得不合理地排除對方的主要權(quán)利。對《合同法》第40條規(guī)定的“排除對方主要權(quán)利”中的“主要權(quán)利”是根據(jù)合同的性質(zhì)本身確定的。合同千差萬別，其性質(zhì)不同，當事人享有的主要權(quán)利不可能完全一樣。認定主要權(quán)利不能僅僅看雙方當事人簽訂的合同的內(nèi)容是什么，而應(yīng)就合同本身的性質(zhì)來考察。如果依據(jù)合同的性質(zhì)能夠確定合同的主要內(nèi)容，則應(yīng)以此確定當事人所享有的主要權(quán)利。

　　應(yīng)當指出的是，免責條款能體現(xiàn)一定的經(jīng)濟合理性的前提是其內(nèi)容本身的合理性和合法性。如果免責條款是不合理和不公正的，它則將成為如英國學者阿蒂亞所指出的“是一個非常共同的、令人討厭的東西” 。尤其應(yīng)該看到，格式合同中的免責條款常常是在經(jīng)濟實力存在著重大差別的當事人之間訂立的。合同制訂者可能會憑借其經(jīng)濟實力或壟斷地位而制訂一些不合理的免責條款，不正當?shù)孛獬�自己�?yīng)承擔的責任，從而剝奪另一方在蒙受損害時應(yīng)該得到的合理補償;或者憑借其有利地位制訂不合理的免責條款，損害廣大消費者的利益。因此，各國立法和司法均加強了對免責條款尤其是格式合同中的免責條款的規(guī)范和控制，我國也不例外。

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