勞動合同的訂立
勞動合同的訂立
勞動合同的訂立，是指勞動者與企業(yè)之間經(jīng)過招聘，為建立勞動關(guān)系，就雙方的權(quán)利義務(wù)，在平等自愿、協(xié)商一致的基礎(chǔ)上，締結(jié)書面協(xié)議的法律行為。把勞動合同訂立好，就為企業(yè)人力資源管理工作打下了良好的基礎(chǔ)。
勞動合同訂立的原則
勞動合同訂立的原則，是指在勞動合同訂立過程中，勞動者和企業(yè)應(yīng)當(dāng)共同遵守的法律準(zhǔn)則。它是指導(dǎo)勞動合同訂立的基本規(guī)則�！秳趧臃ā返�17條規(guī)定，"訂立和變更勞動合同，應(yīng)當(dāng)遵循平等自愿、協(xié)商一致的原則，不得違反法律、行政法規(guī)的規(guī)定"。根據(jù)這一規(guī)定，企業(yè)與勞動者訂立勞動合同時，應(yīng)共同遵守以下原則：
(1) 平等自愿原則
平等，是指訂立勞動合同的雙方當(dāng)事人具有相同的法律地位。在訂立勞動合同時，雙方當(dāng)事人是以勞動關(guān)系平等主體資格出現(xiàn)的，有著平等的利益要求的權(quán)利，相互不存在命令與服從的關(guān)系，特別是企業(yè)一方作為用人單位不能凌駕于勞動者之上。平等原則賦予了雙方當(dāng)事人公平表達(dá)名自意愿的機(jī)會，有利于維護(hù)勞動關(guān)系雙方的合法權(quán)益。
自愿，是指訂立勞動合同必須出自雙方當(dāng)事人自己的真實(shí)意愿，是在充分表達(dá)各自意見的基礎(chǔ)上，經(jīng)過平等協(xié)商而達(dá)成的協(xié)議。自愿原則能保證勞動合同是雙方當(dāng)事人根據(jù)自己的意愿獨(dú)立自主決定訂立。自愿原則要求當(dāng)事人一方不能強(qiáng)制、脅迫、欺騙對方，也不得采取其他誘導(dǎo)方式使對方違背自己的意愿接受對方的條件或表達(dá)不真實(shí)的意思。
(2) 協(xié)商一致原則
協(xié)商一致，是指當(dāng)事人雙方訂立勞動合同時，合同中約定的有關(guān)事項(xiàng)，都必須經(jīng)過協(xié)商并達(dá)成一致。協(xié)商一致是平等自愿原則的體現(xiàn)和深化，只有通過協(xié)商達(dá)到一致，才能體現(xiàn)出平等自愿的結(jié)果。協(xié)商一致的原則關(guān)鍵在一致，協(xié)商是手段、是過程，一致是目的。如果訂立勞動合同時，當(dāng)事人雖然經(jīng)過了協(xié)商，但仍然存在分歧，未能達(dá)成一致的意思表示，勞動合同不能訂立。協(xié)商一致原則是維護(hù)勞動關(guān)系雙方合法權(quán)益的基礎(chǔ)。勞動合同訂立時，合同的全部內(nèi)容都必須在協(xié)商一致以后簽字。
(3) 合法原則
合法原則，即不得違反法律、行政法規(guī)的原則。這是勞動關(guān)系雙方當(dāng)事人所訂立的勞動合同有效并受國家法律保護(hù)的前提條件，合法原則的基本內(nèi)涵有下述幾點(diǎn)：
(a) 訂立勞動合同的主體必須合法。所謂主體合法，是指訂立勞動合同的雙方當(dāng)事人必須具有建立勞動關(guān)系的主體資格。對于企業(yè)一方而言，主體資格是指必須具備法人或依法具有獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任的資格，能夠組織生產(chǎn)經(jīng)營并實(shí)際履行合同;對于勞動者而言，其主體資格是指必須具備法定的勞動年齡，具有勞動權(quán)利能力和勞動行為能力。
(b) 訂立勞動合同的目的必須合法。所謂目的合法，是指當(dāng)事人雙方訂立勞動合同的宗旨和實(shí)現(xiàn)法律后果的意圖不得違反法律、法規(guī)的規(guī)定。對于企業(yè)而言，訂立勞動合同是為了使用勞動者的勞動力組織社會生產(chǎn)勞動，發(fā)展經(jīng)濟(jì);對于勞動者而言，訂立勞動合同是為了實(shí)現(xiàn)就業(yè)，從事社會工作，獲得勞動報酬，以維持生活和生存。當(dāng)事人不得以訂立勞動合同的合法形式掩蓋其含有不法意圖的內(nèi)容，達(dá)到不良意圖的目的。目的合法往往是雙方當(dāng)事人內(nèi)心的行為動機(jī)，一般不易從外表上體現(xiàn)出來，例如，某企業(yè)雇用一名勞動者，就是因其有海外關(guān)系，與其訂立勞動合同的目的就是利用其身份走私販私。因此，目的合法就要求當(dāng)事人訂立勞動合同時不得隱藏邪念。
(c) 訂立勞動合同的內(nèi)容必須合法。所謂內(nèi)容合法，是指雙方當(dāng)事人在勞動合同中約定的勞動權(quán)利義務(wù)必須符合法律、法規(guī)和政策的規(guī)定。勞動合同內(nèi)容涉及勞動用工、工資分配、工作時間、社會保險、職業(yè)培訓(xùn)、勞動安全衛(wèi)生等多方面的法律、法規(guī)和政策，訂立勞動合同時，合同內(nèi)容必須不違反法律、法規(guī)和政策規(guī)定。例如，員工工資的約定不得低于當(dāng)?shù)卣?guī)定的最低工資標(biāo)準(zhǔn)，員工每日標(biāo)準(zhǔn)工作時間不得超過8小時等。
(d) 訂立勞動合同的形式必須合法。所形式合法，是指雙方當(dāng)事人所訂立的勞動合同必須以法律、法規(guī)規(guī)定的形式簽訂。我國《勞動法》第19條規(guī)定，"勞動合同應(yīng)當(dāng)以書面形式訂立"。這表明，書面形式是勞動合同的法定形式，因此，除可以以口頭形式訂立的勞動合同外應(yīng)以書面形式訂立。
(e) 訂立勞動合同的行為必須合法。所謂行為合法，是指雙方當(dāng)事人在訂立勞動合同時，必須以自己的實(shí)際合法行動 來實(shí)現(xiàn)勞動合同的合法性。有的勞動合同即使是在雙方協(xié)商一致的基礎(chǔ)上訂立的，也符合其他原則和條件，但如果雙方當(dāng)事人訂立合同的行為違法，例如，一方當(dāng)事人采取欺詐行為騙取對方信任等，則所訂立的勞動合同屬違法合同。
勞動合同訂立的程序
勞動合同訂立的程序，我國勞動法律法規(guī)未作明確規(guī)定。按照合同成立一般要經(jīng)過要約與承諾規(guī)則的要求，企業(yè)與員工訂立勞動合同時，應(yīng)按下列程序進(jìn)行：
(1) 企業(yè)向員工送交勞動合同書
員工被企業(yè)正式錄用后就成為企業(yè)的成員，其到企業(yè)報到后，人力資源部門應(yīng)及時把勞動合同書送交員工。在送交勞動合同書時，應(yīng)向員工明確答復(fù)的期限。
(2) 員工答復(fù)和協(xié)商
員工接到企業(yè)送交的勞動合同書后，應(yīng)對合同文書仔細(xì)閱讀，如對合同內(nèi)容無意見，應(yīng)在企業(yè)規(guī)定的期限內(nèi)退還人力資源部門。如有不同意見，可在勞動合同文本中表明。對于勞動合同中提出不同意見的員工，企業(yè)在接到退回的勞動合同書后，及時與員工進(jìn)行協(xié)商，經(jīng)協(xié)商達(dá)成一致。
(3) 雙方簽署合同
對于經(jīng)協(xié)商達(dá)成一致意見的，企業(yè)與員工共同在勞動合同文本上簽字。勞動合同書簽字后一式兩份，企業(yè)和員工各執(zhí)一份。
試用期約定
勞動合同訂立時，企業(yè)和員工可以在勞動合同中約定試用期。試用期又可稱為適應(yīng)期或考察期。根據(jù)1995年勞動部《關(guān)于貫徹執(zhí)行< 中華人民共和國勞動法>若干問題的意見》(勞部發(fā)[1995]309號)的規(guī)定，試用期是指用人單位和勞動者相互了解、選擇而約定的不超過6個月的考察期。在勞動合同中約定試用期，對企業(yè)和勞動者都有好處。企業(yè)可以考察勞動者個人資歷、技術(shù)水平、業(yè)務(wù)能力、身體狀況等，是否符合錄用條件，勞動者也可以考察企業(yè)的勞動條件、工資支付能力和其他情況。在試用期內(nèi)，任何一方發(fā)現(xiàn)實(shí)際情況與訂立勞動合同時的情況不符，可隨時提出解除勞動合同，且不承擔(dān)違約責(zé)任。一般情況下，企業(yè)在與員工訂立勞動合同時，都要約定試用期，而約定試用期應(yīng)遵守以下具體規(guī)定：
(1) 自愿原則
試用期不是勞動合同的法定必備條款，而是協(xié)商條款�！秳趧臃ā返�21條規(guī)定，勞動合同可以約定試用期。"可以"二字表明，約定試用期是選擇性條款，而不是勞動合同成立的必要條件。既然是協(xié)商條款，就必須雙方當(dāng)事人自愿。這就是說，如果要在勞動合同中約定試用期，企業(yè)應(yīng)與員工平等協(xié)商決定，不能單方強(qiáng)制約定，也不能單方確定試用期的具體時間，員工有權(quán)提出自己的主張和意見。
(2) 試用期應(yīng)符合法定期限
《勞動法》雖然規(guī)定試用期不得超過6個月，這并不是說勞動合同中的試用期只要不超過6個月就是合法的。按照《勞動部關(guān)于實(shí)行勞動合同制度若干問題的通知》(勞部發(fā)[1996]354號)的規(guī)定，試用期應(yīng)根據(jù)勞動合同期限長短確定。勞動合同期限在6個月以下的，試用期不得超過15天;勞動合同期限在6個月以上一年以下的，試用期不得超過30天;試用期在一年以上兩年以上的，試用期不得超過60天;勞動合同期限在兩年以上的，試用期最長不得超過6個月。
(3) 試用期包括在勞動合同期限內(nèi)
勞動合同中約定的試用期是勞動合同期限內(nèi)雙方當(dāng)事人相互考察的時間，因此應(yīng)包括在合同期限內(nèi)。企業(yè)不得在勞動合同期限外對員工先試用一段時間再簽合同，也不能簽試用合同，更不能把勞動合同的生效時間約定在試用期滿以后。
(4) 試用期不得延長
勞動合同中約定的試用期滿后，企業(yè)不得借口"還未考察好"，需要再試用一段時間而擅自延長試用期。如果能證明員工不符合錄用條件，企業(yè)可在試用期滿前解除合同。如果試用期間或試用期滿，企業(yè)對員工的業(yè)績不滿意或者對其工作能力、技術(shù)水平不認(rèn)可，而這些又不是錄用條件之規(guī)定，則不能解除合同或延長試用期，而應(yīng)對員工進(jìn)行培訓(xùn)或調(diào)整工作崗位。
(5) 試用期適用于初次就業(yè)和續(xù)訂合同時改變崗位或工種的員工
企業(yè)與初次就業(yè)的勞動者簽訂勞動合同可以約定試用期，對于續(xù)訂合同時改變崗位或工種的員工也可以酌情約定試用期，但對于勞動崗位或工種沒有變化的勞動者不能再約定試用期，即對這些員工只能試用一次。
(6) 試用期不代替學(xué)徒期或見習(xí)期
勞動者學(xué)徒期、見習(xí)期和試用期可以在訂立勞動合同時約定。在實(shí)行勞動合同制后，學(xué)徒培訓(xùn)方式仍然繼續(xù)采用，并按照技術(shù)等級標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定的期限執(zhí)行，學(xué)徒期與試用期互不替代。大中專、技校畢業(yè)生新分配到企業(yè)工作的，仍按原規(guī)定執(zhí)行為期一年的見習(xí)期制度。對于實(shí)行學(xué)徒制和見習(xí)制度的員工，企業(yè)都可以按照勞動合同期限的長短約定試用期。
勞動合同訂立的相關(guān)規(guī)定
勞動合同訂立時，企業(yè)和員工除了要遵循有關(guān)原則、程序和按規(guī)定約定試用期外，還應(yīng)當(dāng)注意并遵守下列一些規(guī)定：
(1) 勞動合同文本
企業(yè)與員工訂立勞動合同時，勞動合同文本可以由企業(yè)擬定，也可以由企業(yè)與員工雙方共同擬定。
外商投資企業(yè)與員工簽訂勞動合同時，勞動合同書須用中文書寫，亦可同時用外文書寫，但中文文本和外文文本必須一致，中文合同文本為正本。若兩種合同文本出現(xiàn)不一致時，應(yīng)以中文合同文本為準(zhǔn)。勞動合同鑒證機(jī)關(guān)只鑒證中文文本勞動合同。
(2) 員工一方不得由他人代替
由于勞動關(guān)系的實(shí)質(zhì)是勞動力的使用和被使用關(guān)系，而勞動力又是勞動者的體力和腦力，它的支出具有不可替代性。因此，訂立勞動合同時，勞動合同的簽訂必須由建立勞動關(guān)系的勞動者本人親自決定，并親手在勞動合同書上簽字。企業(yè)讓工會主席、車間主任或勞動者的其他親屬代替員工簽訂勞動合同的行為是不合法的，所簽訂的勞動合同是無效的。
(3) 勞動合同簽字
訂立勞動合同時，勞動合同書由企業(yè)法定代表人或委托的人員和員工本人簽字，其中一方不簽字的勞動合同書不發(fā)生法律效力。
(4) 廠長(經(jīng)理)、黨委書記、工會主席勞動合同
企業(yè)的廠長(經(jīng)理)如果是由主管部門任命的，應(yīng)與其主管部門簽訂勞動合同;如果是由董事會聘任的，應(yīng)與董事會簽訂勞動合同。黨委書記、工會主席因其身份的特殊性，也應(yīng)與其主管部門簽訂勞動合同。
(5) 勞動合同期限類型的選擇
勞動合同期限分為有固定期限、無固定期限和以完成一定工作為期限三種類型。在訂立勞動合同時，這三種類型的勞動合同都可以由企業(yè)和勞動者選擇，只要雙方協(xié)商一致，就可以選擇其中的任何一種。
(6) 不得收取抵押金或物
訂立勞動合同時，企業(yè)不得以任何理由，任何形式向勞動者收取定金、保證金(物)或抵押金(物)，也不得扣押勞動者的身份證及其他有關(guān)的證件。
(7) 保守商業(yè)秘密事項(xiàng)的約定
企業(yè)與勞動者訂立勞動合同時，可以把保護(hù)商業(yè)秘密作為勞動合同的約定條款，與勞動者協(xié)商約定保守商業(yè)秘密的有關(guān)事項(xiàng)。
商業(yè)秘密是指不為公眾所知悉，能為企業(yè)帶來經(jīng)濟(jì)利益，具有實(shí)用性，并經(jīng)企業(yè)采取保密措施加以限制的技術(shù)信息和經(jīng)營信息。其中技術(shù)信息主要是專有技術(shù)、技術(shù)決竅、非專利技術(shù)成果等;經(jīng)營信息包括管理決竅、客戶名單、貨源情報、產(chǎn)銷策略、招投標(biāo)中的標(biāo)底及標(biāo)書內(nèi)容等信息。實(shí)際上，所有可能給企業(yè)帶來經(jīng)濟(jì)效益或競爭優(yōu)勢，符合商業(yè)秘密所具備的新穎性、價值性和保密性三要件的非技術(shù)信息都可以成為經(jīng)營信息。但公知領(lǐng)域內(nèi)的信息，主要包括從公開渠道(如公共場所、報刊、書籍、傳媒體、展示會等)獲得的信息，同行業(yè)、同領(lǐng)域一般人員具有的知識經(jīng)驗(yàn)，專利失效后的技術(shù)信息，與人身有緊密依賴關(guān)系的經(jīng)驗(yàn)、知識和技術(shù)(如同行業(yè)的一般人員只要長期操作，不需要特別的培訓(xùn)即可熟悉的技術(shù))，因員工本人的工作態(tài)度，敬業(yè)精神的特別優(yōu)秀而維持的客戶渠道等，不屬于商業(yè)秘密的范疇。
企業(yè)與勞動者在勞動合同中約定保守商業(yè)秘密條款時，一般應(yīng)包括三個方面的內(nèi)容：
(a) 明確規(guī)定在勞動合同履行期間，員工負(fù)有保守企業(yè)商業(yè)秘密不對外泄露的義務(wù);
(b) 對員工跳槽于同類企業(yè)、從事同種職業(yè)進(jìn)行合理限制;
(c) 違反勞動合同保守商業(yè)秘密條款所應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任，主要是賠償損失的數(shù)額。
按照《勞動部關(guān)于企業(yè)職工流動若干問題的通知》(勞部發(fā)[1996]355號)的規(guī)定，企業(yè)與掌握商業(yè)秘密的員工在勞動合同中約定保守商業(yè)秘密有關(guān)事項(xiàng)時，可以約定在勞動合同終止前或該員工提出解除勞動合同后一定時期內(nèi)(不超過6個月)，調(diào)整其工作崗位，變更勞動合同中的相關(guān)內(nèi)容，企業(yè)也可以規(guī)定掌握商業(yè)秘密的員工在終止或解除勞動合同后的一定時期內(nèi)(不超過3年)，不得到生產(chǎn)同類產(chǎn)品或經(jīng)營同類業(yè)務(wù)且有競爭關(guān)系的其他企業(yè)任職，也不得自己生產(chǎn)與原單位有競爭關(guān)系的同類產(chǎn)品或經(jīng)營同類業(yè)務(wù)，但企業(yè)應(yīng)在勞動合同中同時約定給予員工一定數(shù)額的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。
(8) 員工培訓(xùn)費(fèi)用支付和賠償?shù)募s定
訂立勞動合同時，企業(yè)和員工可以在勞動合同中約定企業(yè)用于員工職業(yè)技能培訓(xùn)費(fèi)用的支付和員工違約時培訓(xùn)費(fèi)的賠償。但企業(yè)約定員工負(fù)擔(dān)的培訓(xùn)費(fèi)和違約后的賠償金標(biāo)準(zhǔn)不得違反勞動部《違反< 勞動法>有關(guān)勞動合同規(guī)定的賠償辦法》(勞部發(fā)[1995]223號)等有關(guān)規(guī)定。由企業(yè)支付的培訓(xùn)費(fèi)應(yīng)是有支出憑證，且專門為某一員工進(jìn)行的專門職業(yè)技能培訓(xùn)，不應(yīng)包括企業(yè)應(yīng)當(dāng)對全體員工承擔(dān)的職業(yè)教育和培訓(xùn)義務(wù)而支付的費(fèi)用。
(9) 告知事項(xiàng)
按照《使用有毒物品作業(yè)場所勞動保護(hù)條例》(2002年5月12日國務(wù)院令第352號)的規(guī)定，企業(yè)招用的在有毒物品作業(yè)場所作業(yè)的員工，在訂立勞動合同時，應(yīng)當(dāng)將工作過程中可能產(chǎn)生的職業(yè)中毒危害及其后果，職業(yè)中毒危害防護(hù)措施和待遇等如實(shí)告知員工，并在勞動合同中寫明，不得隱瞞或者欺騙。
(10) 禁止約定規(guī)避法律的條款
企業(yè)和員工訂立無固定期限勞動合同時，不得將解除勞動合同的條件約定為終止條件，以規(guī)避解除勞動合同時應(yīng)承擔(dān)支付給員工經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)牧x務(wù)。例如，《勞動法》規(guī)定，勞動者患病或非因工負(fù)傷，醫(yī)療期滿后，不能從事原工作也不能從事由用人單位另行安排的工作的，企業(yè)提前30天書面通知后可以解除勞動合同。此條為法定解除勞動合同的條件，訂立勞動合同時，企業(yè)不能把此條約定為終止條件。因?yàn)�，按法定條件解除合同時，企業(yè)要支付員工經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金，而一旦約定為終止條件，若按此條件終止合同，企業(yè)可以不支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。
(11) 勞動合同期限的限制
企業(yè)經(jīng)批準(zhǔn)招用的從事礦山井下以及在其他有害身體健康的工種、崗位工作的農(nóng)民輪換工，訂立勞動合同時，勞動合同的期限最長不得超過8年。
(12) 勞動合同的生效時間
企業(yè)與員工訂立勞動合同時，可以協(xié)商在勞動合同中約定合同的生效時間。如果雙方未約定合同的生效時間，企業(yè)和員工在勞動合同上的簽字之日即為勞動合同的生效時間。如果企業(yè)與員工簽字的日期不一致，則以最后簽字或蓋章的一方時間為生效日期。
(13) 不訂立勞動合同的人員
企業(yè)因工作需要，聘用已享受養(yǎng)老保險待遇的離退休人員時，可以不簽訂勞動合同。但應(yīng)與其簽訂聘用書面協(xié)議，明確聘用期間的工作內(nèi)容、報酬、醫(yī)療、勞保待遇等權(quán)利義務(wù)。
企業(yè)接納在校學(xué)生利用業(yè)余時間勤工助學(xué)，不視為就業(yè)，未建立勞動關(guān)系，可以不簽訂勞動合同。
企業(yè)借用外單位人員只是借用，不是招收錄用，不必簽訂勞動合同，但應(yīng)與借用單位簽訂借用協(xié)議，明確員工借用期間的權(quán)利義務(wù)。
(14) 租賃、承包企業(yè)勞動合同訂立
按照1995年勞動部發(fā)布的《關(guān)于貫徹執(zhí)行< 中華人民共和國勞動法>若干問題的意見》(勞部發(fā)[1995]309號)的規(guī)定，租賃經(jīng)營(生產(chǎn))、承包經(jīng)營(生產(chǎn))的企業(yè)，所有權(quán)并沒有改變，法人名稱未變，在與員工簽訂勞動合同時，該企業(yè)仍是用人單位一方。依照租賃合同或承包合同，租賃人、承包人如果作為該企業(yè)的法定代表人或者該企業(yè)法定代表人委托人時，可以代表企業(yè)與員工簽訂勞動合同。但合同主體的用人單位一方仍是企業(yè)，而不是租賃、承包者。
(15) 法定代表人變更不重新訂立勞動合同
企業(yè)法定代表人的變更是經(jīng)常遇到的，按照民法通則的規(guī)定，法人的民事權(quán)利能力和民事行為能力，從法人成立時產(chǎn)生，到法人終止時消滅。依照法律或者法人組織章程的規(guī)定，代表法人行使職權(quán)的負(fù)責(zé)人是法人的法定代表人。在企業(yè)，法人的法定代表人一般是企業(yè)的正職負(fù)責(zé)人，通常為廠長或經(jīng)理。廠長或經(jīng)理與員工簽訂勞動合同，是代表法人行使職權(quán)，是企業(yè)法人的行為。因此，只要沒有變化，企業(yè)的法定代表人無論如何變換，都不影響勞動合同的效力，企業(yè)與員工簽訂的勞動合同應(yīng)繼續(xù)履行，不需要重新訂立勞動合同。
(16) 訂立無固定期限勞動合同
在訂立勞動合同時，只要企業(yè)與員工協(xié)商一致，就可以訂立無固定期限的勞動合同。但是，對于一些特殊人員，法律法規(guī)規(guī)定在訂立勞動合同時，只要員工本人提出訂立無固定期限的勞動合同，企業(yè)就應(yīng)與其訂立無固定期限的勞動合同。例如，北京市規(guī)定，全國勞動模范、先進(jìn)工作者或者"五一"勞動獎?wù)芦@得者，復(fù)員、轉(zhuǎn)業(yè)軍人初次分配工作的，建設(shè)征地農(nóng)轉(zhuǎn)工人員初次分配工作的等，當(dāng)員工提出訂立無固定期限勞動合同時，企業(yè)應(yīng)當(dāng)與其訂立無固定期限勞動合同。
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