上市公司獨(dú)立董事制度研究

　　幾年來獨(dú)立董事制度在限制管理層，提高信息披露的數(shù)量和質(zhì)量，保護(hù)股東(特別是中小股東)的利益等方面都起到了一定的作用。同時，我們也發(fā)現(xiàn)，獨(dú)立董事制度仍存在諸多不完善的方面，有待于進(jìn)一步研究和完善，本文試圖就獨(dú)立董事制度的相關(guān)理論與實(shí)施過程中的問題進(jìn)行探討并提出對策建議。

　　一、獨(dú)立董事制度

　　所謂獨(dú)立董事(Independent director)，又稱作外部董事、獨(dú)立非執(zhí)行董事，是指與其所受聘的公司及其主要股東不存在可能妨礙其進(jìn)行客觀判斷關(guān)系的董事。就是指不在公司擔(dān)任除董事外的其他職務(wù)，在經(jīng)濟(jì)上或者相關(guān)利益方面與公司及經(jīng)理層沒有密切關(guān)系的董事。

　　獨(dú)立董事關(guān)鍵是“獨(dú)立”二字，同時具有公正性、專業(yè)性和兼職性的特點(diǎn)。獨(dú)立董事的作用主要表現(xiàn)在“獨(dú)立董事與較高的公司價值相關(guān)，具有積極的和獨(dú)立董事的公司比那些具有被動的非獨(dú)立董事的公司運(yùn)行得更好，國際機(jī)構(gòu)投資者將日益需要公司的董事會中包含越來越多的獨(dú)立非執(zhí)行董事”。

　　世界上典型的上市公司治理結(jié)構(gòu)模式主要有德國式、美國式與日本式三種。其中，德國式的治理結(jié)構(gòu)為形式上的二元制，公司設(shè)立股東大會、監(jiān)事會和董事會，由股東大會選舉產(chǎn)生監(jiān)事會，再由監(jiān)事會選舉產(chǎn)生董事會，監(jiān)事會為董事及董事會的上級機(jī)關(guān)，對董事會有很強(qiáng)的制約作用。美國式為一元制的治理結(jié)構(gòu)，公司設(shè)立股東大會和董事會，并無獨(dú)立于董事會的監(jiān)事會，但美國上市公司的董事會成員中，外部獨(dú)立董事的比例通常在2/3以上，在董事會中占有絕對優(yōu)勢。美國和德國的制度在本質(zhì)上的差別不大。日本式的治理結(jié)構(gòu)為可選擇性，即可以選擇按照原公司治理結(jié)構(gòu)運(yùn)行，也可以廢除監(jiān)事會，設(shè)立獨(dú)立董事制度，董事會的職能主要是業(yè)務(wù)決策與監(jiān)督，而業(yè)務(wù)執(zhí)行的職能轉(zhuǎn)由新設(shè)的執(zhí)行經(jīng)理實(shí)施。但是日本雖設(shè)監(jiān)事或者監(jiān)事會，卻不像德國監(jiān)事會那樣對董事會擁有領(lǐng)導(dǎo)權(quán);也有美國董事會成員中是否執(zhí)行業(yè)務(wù)的區(qū)分。美國從來就沒有建議德國采納獨(dú)立董事制度，德國1998年進(jìn)行商法和公司法的大規(guī)模修改，2002年又根據(jù)美國的經(jīng)驗(yàn)教訓(xùn)，強(qiáng)化公司治理的透明度，也仍然沒有考慮過引入獨(dú)立董事制度。因?yàn)楠?dú)立董事最主要的監(jiān)督職能，德國監(jiān)事會是完全可以勝任的。

　　獨(dú)立董事制度的核心內(nèi)容是關(guān)于獨(dú)立董事獨(dú)立性的規(guī)定，而獨(dú)立性的核心是與公司不存在重大利益關(guān)系。根據(jù)這個原則，各國和地區(qū)對獨(dú)立董事的獨(dú)立性按照與公司的雇傭關(guān)系、與關(guān)聯(lián)人的親屬關(guān)系、與公司的利益關(guān)系等幾個方面進(jìn)行了定義;但在“關(guān)聯(lián)關(guān)系的認(rèn)定時間”、“與公司的利益關(guān)系范圍”方面的具體規(guī)定上存在較大差異。在對獨(dú)立董事任職資格的要求方面，各國的規(guī)定比較接近，都強(qiáng)調(diào)獨(dú)立董事的選擇應(yīng)側(cè)重具備法律、經(jīng)濟(jì)、會計(jì)和企業(yè)工作經(jīng)驗(yàn)者。多數(shù)國家和地區(qū)都明確要求公司設(shè)立由獨(dú)立董事占多數(shù)的審計(jì)、薪酬、提名委員會，通過這種形式向獨(dú)立董事賦予更多的權(quán)利。

　　在對獨(dú)立董事制度的認(rèn)識上，我們要客觀冷靜的分析該制度形成和發(fā)展及其起作用的特定環(huán)境和條件，并對其有效性進(jìn)行客觀的評價。美國公開公司的股權(quán)非常分散，以致沒有一個股東能夠?qū)�公司進(jìn)行有效的控制，因此才導(dǎo)致內(nèi)部人控制問題，獨(dú)立董事制度正是針對這一問題而建立，希望通過對董事會這一內(nèi)部機(jī)構(gòu)的適當(dāng)外部化，引入外部的獨(dú)立董事對內(nèi)部人形成一定的監(jiān)督制約力量。從某種程度上講，建立獨(dú)立董事制度是美國在既有法律框架制約下迫不得已的選擇，是一種沒有辦法的辦法。獨(dú)立董事制度在美國公司治理中，確實(shí)發(fā)揮了一定的積極作用，這說明該制度中確有符合現(xiàn)代公司發(fā)展規(guī)律要求的內(nèi)容。日本規(guī)定設(shè)立委員會的公司不得設(shè)立監(jiān)事會，避免了監(jiān)事會和獨(dú)立董事的職權(quán)交叉問題。而德國公司從沒有引進(jìn)獨(dú)立董事制度，由于上市公司的監(jiān)事會能夠充分發(fā)揮監(jiān)督的作用，德國的公司運(yùn)做相當(dāng)規(guī)范，公司治理結(jié)構(gòu)也相對完善。

　　二、國外獨(dú)立董事制度的現(xiàn)狀分析

　　(一)美國獨(dú)立董事制度的現(xiàn)狀

　　從美國上市公司中開始出現(xiàn)獨(dú)立董事，直至法律法規(guī)的不斷完善，差不多經(jīng)歷了近三十年的時間。在這一過程中，有關(guān)獨(dú)立董事的任職資格、職能，以及所承擔(dān)的特殊責(zé)任和權(quán)利也日益得到明確和強(qiáng)化。目前，在美國的上市公司中，獨(dú)立董事在董事會中的比例不斷提高，有些公司獨(dú)立董事的比例甚至占到了80%。獨(dú)立董事在董事會中越來越具有決定性的作用。

　　獨(dú)立董事在美國興起于20世紀(jì)70、80年代。從1977年紐約證券交易所要求其上市公司設(shè)立并維持一個由獨(dú)立董事組成的審計(jì)委員會至今，獨(dú)立董事在美國已經(jīng)發(fā)展成為一套極為完善的制度體系，對美國的公司治理結(jié)構(gòu)產(chǎn)生深遠(yuǎn)影響。

　　1、美國獨(dú)立董事制度的規(guī)定

　　(1)獨(dú)立董事的獨(dú)立性

　　為保障獨(dú)立董事實(shí)現(xiàn)其設(shè)計(jì)該項(xiàng)制度的初衷，首先要保證獨(dú)立董事的真正獨(dú)立，超脫于經(jīng)營管理層以及各項(xiàng)利益糾紛。為此，美國各種相關(guān)的法律都對獨(dú)立董事獨(dú)立性作出了界定，以保證獨(dú)立董事的超然獨(dú)立。

　　(2)獨(dú)立董事人數(shù)及結(jié)構(gòu)

　　早在1940年，美國《投資公司法》就規(guī)定至少40%的董事需要由獨(dú)立人士擔(dān)任。此后美國的相關(guān)公司和證券法規(guī)雖然未對公司獨(dú)立董事人數(shù)的最低比例作出規(guī)定，從美國的實(shí)踐來看，獨(dú)立董事所占的比例越來越高。

　　對于獨(dú)立董事在董事會下屬的各專業(yè)委員會的比例，美國的官方和非官方組織都作了規(guī)定。紐約證券交易所要求所有掛牌的國內(nèi)上市公司擁有一個完全由外部獨(dú)立董事所組成的審計(jì)委員會。美國證券交易所也建議掛牌的國內(nèi)上市公司設(shè)立審計(jì)委員會，至少擁有兩名獨(dú)立董事。美國法學(xué)會《公司治理原則》第三部分也主張審計(jì)委員會和報(bào)酬委員會完全由獨(dú)立董事所組成。

　　(3)獨(dú)立董事的職權(quán)

　　美國的董事會專業(yè)化程度較高，分工較為詳細(xì)，董事會下面往往下設(shè)多個專業(yè)委員會。一般來說，審計(jì)委員會、提名委員會和報(bào)酬委員會是最常見的，也是獨(dú)立董事發(fā)揮作用最大的地方。這些專業(yè)委員會全部或大多數(shù)由獨(dú)立董事構(gòu)成。為了使獨(dú)立董事更好地發(fā)揮監(jiān)督作用，維護(hù)中小投資者的利益，美國法律還賦予獨(dú)立董事特殊的權(quán)力。

　　當(dāng)然，獨(dú)立董事并不僅僅就是發(fā)揮監(jiān)督功能，他們還利用自己在法律、金融等方面的專業(yè)知識和豐富經(jīng)驗(yàn)，參與制定公司戰(zhàn)略，評估

　　公司政策，確定公司的使命和前景。

　　(4)薪酬制度

　　獨(dú)立董事發(fā)揮作用的動力來源于對他們的激勵制度。一方面的激勵來源于聲譽(yù)機(jī)制，獨(dú)立董事往往是一些知名專家和資深人士，對于他們來說，聲譽(yù)是高于一切的東西。一旦獨(dú)立董事在上市公司中表現(xiàn)出應(yīng)有的獨(dú)立和客觀，形成良好的口碑，那么可以極大地提升他們在獨(dú)立董事市場的價值。反之，聲名狼藉的獨(dú)立董事將逐漸被淘汰出獨(dú)立董事市場。

　　但是獨(dú)立董事并非不食人間煙火，除了獨(dú)立董事的聲譽(yù)可以激勵他們?yōu)楣�司作出更好地服�?wù)以外，還應(yīng)當(dāng)建立一定的薪酬制度以促使他們更加積極認(rèn)真地投入工作。獨(dú)立董事的報(bào)酬，一般是由津貼和車馬費(fèi)構(gòu)成，與公司業(yè)績無關(guān)。此外，有些公司還向獨(dú)立董事提供股票期權(quán)。當(dāng)然這種期權(quán)方案和其他董事以及經(jīng)理人員的期權(quán)方案是不一樣的。

　　目前，典型的美國大公司外部獨(dú)立董事每年從董事會領(lǐng)取固定數(shù)量的津貼，一般在20,000―40,000美元以內(nèi)，除此之外，外部董事每參加一次董事會還能得到一些額外津貼，一般為1,000―5,000美元不等，年平均收入一般為33,000美元。

　　2、對美國獨(dú)立董事制度的評價

　　美國建立獨(dú)立董事制度的背景是其公司構(gòu)造為“一元制”的董事會制度，總體上講，支持或基本肯定獨(dú)立董事制度的觀點(diǎn)和證據(jù)是多數(shù)的。在90年代具有積極的獨(dú)立董事的公司比那些具有被動的非獨(dú)立董事的公司運(yùn)行得更好。

　　但我們應(yīng)該看到，美國的獨(dú)立董事制度本身也并不完美，2001年美國最大的能源商，市值高達(dá)600億美元的安然公司戲劇化的破產(chǎn)就充分證明了這一點(diǎn)。香港學(xué)者何美歡也指出：“總的來說，獨(dú)立董事的機(jī)制在美國算不上是成功。”

　　獨(dú)立董事制度在美國上市公司治理中發(fā)揮了不可忽視的作用，獨(dú)立董事制度的形成是美國上市公司單一模式對其內(nèi)部監(jiān)督機(jī)制的改良，尤其是在公司股權(quán)相當(dāng)分散的基礎(chǔ)上，通過獨(dú)立董事對“內(nèi)部人”的監(jiān)督，保證了所有股東的正當(dāng)權(quán)益。

　　(二)日本獨(dú)立董事制度的現(xiàn)狀

　　2002年5月，日本對商法進(jìn)行修訂，允許企業(yè)以章程規(guī)定選擇采用獨(dú)立董事制度。日本的這一改革有其國內(nèi)國外因素，目前日本國內(nèi)對這一改革的態(tài)度也不一，其效果也有待檢驗(yàn)。但是，日本根據(jù)其國情允許企業(yè)選擇采用獨(dú)立董事制度，而不是簡單劃一地作出統(tǒng)一規(guī)定，并對采用獨(dú)立董事制度的相關(guān)問題作出具體規(guī)定的做法。

　　1、日本獨(dú)立董事制度方面的有關(guān)規(guī)定

　　多年以來，日本實(shí)行的是二元制公司治理模式，即設(shè)立監(jiān)事會，負(fù)責(zé)對公司經(jīng)營和業(yè)務(wù)進(jìn)行監(jiān)督。2002年5月，日本對商法進(jìn)行了大幅修改，引入了獨(dú)立董事制度，并于2003年4月1日起開始施行。不過，日本修改后的商法并沒有強(qiáng)行要求公司必須建立獨(dú)立董事制度，公司有權(quán)根據(jù)自身的需要選擇采用傳統(tǒng)的監(jiān)事制度模式或者獨(dú)立董事制度模式。另外，《公司治理原則》也對獨(dú)立董事制度做出了規(guī)定。

　　(1)關(guān)于獨(dú)立董事的設(shè)立

　　按照日本商法特例法的規(guī)定，大型公司可以設(shè)置審計(jì)委員會、提名委員會及薪酬委員會等董事會專門委員會，各委員會的半數(shù)以上成員，應(yīng)為外部獨(dú)立董事，他們須未曾擔(dān)任過其任職公司及其子公司的業(yè)務(wù)執(zhí)行董事、執(zhí)行經(jīng)理、經(jīng)理及其他高級管理人員，也非現(xiàn)任子公司的業(yè)務(wù)執(zhí)行董事、執(zhí)行經(jīng)理或其公司及其子公司的經(jīng)理及其他高級管理人員。組成審計(jì)委員會的董事即審計(jì)委員，還不得兼任設(shè)置委員會公司及其子公司的執(zhí)行經(jīng)理、經(jīng)理及其他高級管理人員，或者其子公司執(zhí)行業(yè)務(wù)的董事。與此同時，上述設(shè)置委員會公司不得設(shè)置監(jiān)事。

　　(2)關(guān)于獨(dú)立董事的任職資格

　　日本商法第188條7之2對獨(dú)立董事作出了定義，但并未對獨(dú)立董事的任職資格做出具體規(guī)定。

　　根據(jù)日本公司治理委員會于2001年10月26日修訂的《公司治理原則》(Revised Corporate Gover-nance Principles)的第4條原則，外部董事是指不是且永遠(yuǎn)不是公司或其母公司、子公司或者附屬公司的全職董事、經(jīng)理人員或者雇員;獨(dú)立董事是指能夠完全獨(dú)立于公司的經(jīng)理人員而作出決定，因而必然與公司沒有任何利益關(guān)系的人;如果公司之間交換董事(互換董事，interdirectorships)，那么這些董事應(yīng)被視為缺乏獨(dú)立性。

　　(3)關(guān)于獨(dú)立董事責(zé)任的免除

　　依照商法266條第5款規(guī)定，董事對公司的責(zé)任，非經(jīng)全體股東同意，不得免除。但因發(fā)生與公司交易行為而產(chǎn)生的責(zé)任，經(jīng)全部有表決權(quán)股份的2/3以上多數(shù)同意可以免除(第6款)。對于董事違反法令或章程的行為，如果該董事履行職務(wù)是基于善意且沒有重大過失，可以免除一定限額的責(zé)任(7-17款)。

　　2、對日本獨(dú)立董事制度的評價

　　日本引進(jìn)獨(dú)立董事制度是迫于日本原公司治理結(jié)構(gòu)的種種缺陷而導(dǎo)致日本經(jīng)濟(jì)蕭條和美國對日本一直施加壓力要求日本盡快建立獨(dú)立董事制度的雙重原因，自2002年5月日本商法修改以后，日本采用的獨(dú)立董事制度有效地完善了上市公司的治理結(jié)構(gòu)，有相當(dāng)大比例的公司均選擇了改革，廢除了監(jiān)事會，建立了執(zhí)行董事和社外董事，即獨(dú)立董事。但是有一些日本國內(nèi)的學(xué)者對引入的獨(dú)立董事制度持反對態(tài)度，原因是美國的獨(dú)立董事制度并不適合日本的國情、容易傷害本土職工的進(jìn)取心等等。

　　日本的商法并沒有強(qiáng)制性地規(guī)定日本公司必須執(zhí)行獨(dú)立董事制度，而是根據(jù)公司自身的情況在原有的治理模式和建立獨(dú)立董事制度之間進(jìn)行選擇，體現(xiàn)了市場經(jīng)濟(jì)的特點(diǎn)。

　　(三)各國獨(dú)立董事制度的比較分析及啟發(fā)

　　世界上典型的上市公司治理結(jié)構(gòu)模式主要有德國式、美國式與日本式三種。其中，德國式的治理結(jié)構(gòu)為形式上的二元制，公司設(shè)立股東大會、監(jiān)事會和董事會，由股東大會選舉產(chǎn)生監(jiān)事會，再由監(jiān)事會選舉產(chǎn)生董事會，監(jiān)事會為董事及董事會的上級機(jī)關(guān)，對董事會有很強(qiáng)的制約作用。美國式為一元制的治理結(jié)構(gòu)，公司設(shè)立股東大會和董事會，并無獨(dú)立于董事會的監(jiān)事會，但美國上市公司的董事會成員中，外部獨(dú)立董事的比例通常在2/3以上，在董事會中占有絕對優(yōu)勢。美國和德國的制度在本質(zhì)上的差別不大。日本式的治理結(jié)構(gòu)為可選擇性，即可以選擇按照原公司治理結(jié)構(gòu)運(yùn)行，也可以廢除監(jiān)事會，設(shè)立獨(dú)立董事制度，董事會的職能主要是業(yè)務(wù)決策與監(jiān)督，而業(yè)務(wù)執(zhí)行的職能轉(zhuǎn)由新設(shè)的執(zhí)行經(jīng)理實(shí)施。但是日本雖設(shè)監(jiān)事或者監(jiān)事會，卻不像德國監(jiān)事會那樣對董事會擁有領(lǐng)導(dǎo)權(quán);也有美國董事會成員中是否執(zhí)行業(yè)務(wù)的區(qū)分。美國從來就沒有建議德國采納獨(dú)立董事制度，德國

　　1998年進(jìn)行商法和公司法的大規(guī)模修改，2002年又根據(jù)美國的經(jīng)驗(yàn)教訓(xùn)，強(qiáng)化公司治理的透明度，也仍然沒有考慮過引入獨(dú)立董事制度。因?yàn)楠?dú)立董事最主要的監(jiān)督職能，德國監(jiān)事會是完全可以勝任的。

　　獨(dú)立董事制度的核心內(nèi)容是關(guān)于獨(dú)立董事獨(dú)立性的規(guī)定，而獨(dú)立性的核心是與公司不存在重大利益關(guān)系。根據(jù)這個原則，各國和地區(qū)對獨(dú)立董事的獨(dú)立性按照與公司的雇傭關(guān)系、與關(guān)聯(lián)人的親屬關(guān)系、與公司的利益關(guān)系等幾個方面進(jìn)行了定義;但在“關(guān)聯(lián)關(guān)系的認(rèn)定時間”、“與公司的利益關(guān)系范圍”方面的具體規(guī)定上存在較大差異。在對獨(dú)立董事任職資格的要求方面，各國的規(guī)定比較接近，都強(qiáng)調(diào)獨(dú)立董事的選擇應(yīng)側(cè)重具備法律、經(jīng)濟(jì)、會計(jì)和企業(yè)工作經(jīng)驗(yàn)者。多數(shù)國家和地區(qū)都明確要求公司設(shè)立由獨(dú)立董事占多數(shù)的審計(jì)、薪酬、提名委員會，通過這種形式向獨(dú)立董事賦予更多的權(quán)利。

　　在對獨(dú)立董事制度的認(rèn)識上，我們要客觀冷靜的分析該制度形成和發(fā)展及其起作用的特定環(huán)境和條件，并對其有效性進(jìn)行客觀的評價。美國公開公司的股權(quán)非常分散，以致沒有一個股東能夠?qū)�公司進(jìn)行有效的控制，因此才導(dǎo)致內(nèi)部人控制問題，獨(dú)立董事制度正是針對這一問題而建立，希望通過對董事會這一內(nèi)部機(jī)構(gòu)的適當(dāng)外部化，引入外部的獨(dú)立董事對內(nèi)部人形成一定的監(jiān)督制約力量。從某種程度上講，建立獨(dú)立董事制度是美國在既有法律框架制約下迫不得已的選擇，是一種沒有辦法的辦法。獨(dú)立董事制度在美國公司治理中，確實(shí)發(fā)揮了一定的積極作用，這說明該制度中確有符合現(xiàn)代公司發(fā)展規(guī)律要求的內(nèi)容。日本規(guī)定設(shè)立委員會的公司不得設(shè)立監(jiān)亭會，避免了監(jiān)事會和獨(dú)立董事的職權(quán)交叉問題。而德國公司從沒有引進(jìn)獨(dú)立董事制度，由于上市公司的監(jiān)事會能夠充分發(fā)揮監(jiān)督的作用，德國的公司運(yùn)做相當(dāng)規(guī)范，公司治理結(jié)構(gòu)也相對完善。

　　三、我國在上市公司中設(shè)立獨(dú)立董事的發(fā)展進(jìn)程及主要問題

　　1993年青島啤酒發(fā)行H股，并按照香港證券交易所的有關(guān)規(guī)定設(shè)立了兩名獨(dú)立董事，從而成為第一家引進(jìn)獨(dú)立董事的境內(nèi)公司;1997年，中國證監(jiān)會《上市公司章程指引》中專列了設(shè)立獨(dú)立董事的條文;1999年國家經(jīng)貿(mào)委和中國證監(jiān)會聯(lián)合下發(fā)《關(guān)于進(jìn)一步促進(jìn)境外上市公司規(guī)范運(yùn)作和深化改革的意見》，要求境外上市公司至少設(shè)立2名以上獨(dú)立董事;之后，我國A、B股上市公司開始嘗試這種做法。2000年國家經(jīng)貿(mào)委提出今后在大型公司制企業(yè)中應(yīng)逐步建立獨(dú)立董事制度。同年，國務(wù)院辦公廳轉(zhuǎn)發(fā)《國有大中型企業(yè)建立現(xiàn)代企業(yè)制度和加強(qiáng)管理的基本規(guī)范(試行)》，正式提出“董事會中可以設(shè)立非公司股東且不在公司內(nèi)部任職的獨(dú)立董事”。

　　2001年8月21日，為進(jìn)一步完善我國上市公司治理結(jié)構(gòu)，促進(jìn)上市公司規(guī)范運(yùn)作，中國證監(jiān)會正式頒布了《關(guān)于在上市公司建立獨(dú)立董事制度的指導(dǎo)意見》(證監(jiān)發(fā)[2001]102號)，并要求上市公司的董事會在2002年6月30日前至少有2名獨(dú)立董事;在2003年6月30日前董事會成員中的獨(dú)立董事不少于1/3。至此，獨(dú)立董事開始正式進(jìn)入我國上市公司董事會。

　　2002年1月9日，中國證監(jiān)會和國家經(jīng)貿(mào)委頒布實(shí)施了《上市公司治理準(zhǔn)則》�！稖�(zhǔn)則》明確了公司股東大會、董事會、監(jiān)事會三大機(jī)關(guān)的行為準(zhǔn)則;在規(guī)范控股股東行為、利益相關(guān)者、信息披露等關(guān)鍵問題上對上市公司提出了要求;規(guī)范了董事的行為，并明確要求上市公司按照有關(guān)規(guī)定建立獨(dú)立董事制度。

　　國務(wù)院2004年1月31日發(fā)布《國務(wù)院關(guān)于推進(jìn)資本市場改革開放和穩(wěn)定發(fā)展的若干意見》(國發(fā)[2004]3號)文件強(qiáng)調(diào)進(jìn)一步提高上市公司質(zhì)量，推動上市公司規(guī)范運(yùn)作，要求進(jìn)一步完善獨(dú)立董事制度。

　　2004年12月7日，中國證券監(jiān)督管理委員會發(fā)布(《關(guān)于加強(qiáng)社會公眾股股東權(quán)益保護(hù)的若干規(guī)定》(證監(jiān)發(fā)[2004]118號)，旨在保護(hù)中小股東合法權(quán)益的文件，明確要求上市公司建立、完善獨(dú)立董事制度，充分發(fā)揮獨(dú)立董事作用。

　　國務(wù)院2005年10月19日批轉(zhuǎn)中國證監(jiān)會《關(guān)于提高上市公司質(zhì)量意見》的通知，明確提出上市公司要完善法人治理結(jié)構(gòu)，要設(shè)立以獨(dú)立董事為主的審計(jì)委員會、薪酬與考核委員會并充分發(fā)揮其作用。

　　2006年1月1日起實(shí)施的新《公司法》第一百二十三條明確規(guī)定，上市公司設(shè)立獨(dú)立董事，具體辦法由國務(wù)院規(guī)定。從此，獨(dú)立董事在我國的法律上正式確立了自己的地位。

　　我國上市公司在正式實(shí)行獨(dú)董制度的5年間，該制度對促進(jìn)公司治理、制衡大股東、監(jiān)督管理層的作用不是很明顯，其原因在于上市公司的“一股獨(dú)大”，使獨(dú)立董事不獨(dú)立，影響了獨(dú)董作用的發(fā)揮，不能有效保護(hù)中小投資者的合法權(quán)益。盡管改革了投票制度，也只是從客觀層面改善了中小投資者利益保護(hù)環(huán)境，實(shí)際反響甚微，我國證券市場上股價操縱、大股東侵占、利潤虛報(bào)、內(nèi)幕交易、關(guān)聯(lián)交易等一系列侵害中小股東利益的行為仍然層出不窮。“一股獨(dú)大”的根源在于我國流通股與非流通股的股權(quán)分置，上市公司中占全部總股本60%多的非流通股不能上市流通，其中國有股份占非流通股的70%多，使中小股東對獨(dú)董的選舉權(quán)只流于形式，因?yàn)樵谫Y本多數(shù)原則下，大股東實(shí)際掌握著決定權(quán)，而大股東自然會選對自己有利的獨(dú)董，使獨(dú)董不獨(dú)立，不能不代表大股東的利益。

　　因此，為了解決股權(quán)分置的歷史遺留問題，掃清我國資本市場的障礙，完善上市公司治理結(jié)構(gòu)，改善股權(quán)結(jié)構(gòu)，真正地充分發(fā)揮獨(dú)董在公司治理中對企業(yè)經(jīng)營決策及生產(chǎn)運(yùn)行情況的監(jiān)督作用，2005年4月29日，中國證監(jiān)會發(fā)布了《關(guān)于上市公司股權(quán)分置改革試點(diǎn)有關(guān)問題的通知》，標(biāo)志著上市公司股改工作的正式啟動。據(jù)中國證券報(bào)信息數(shù)據(jù)中心統(tǒng)計(jì)，截至2006年10月23日，滬深兩市共有1,182家上市公司已完成股改或進(jìn)入股改程序，占全部上市公司總數(shù)的91.06%，市值占比達(dá)93.98%，其中滬市股改市值占比達(dá)95%，深市占比達(dá)91.55%，說明股改工作已接近尾聲，我們通過分析得出我國現(xiàn)階段獨(dú)立董事制度仍存在的一些問題：(1)獨(dú)董的規(guī)模整體比例偏低;(2)獨(dú)董的構(gòu)成中高管人員比例較低;(3)獨(dú)董的提名選聘機(jī)制不合理，使獨(dú)董缺乏獨(dú)立性;(4)行權(quán)環(huán)境不完善，缺乏行權(quán)保障;(5)獨(dú)董的盡責(zé)狀況，不盡如人意;(6)獨(dú)董的薪酬來源不獨(dú)立;(7)獨(dú)董的薪酬與風(fēng)險未能有效匹配;(8)考核機(jī)制不夠嚴(yán)謹(jǐn)，缺乏可操作性。

　　總體來說，大多數(shù)獨(dú)董都感到盡管他們想盡心盡力地履行獨(dú)董對董事會的制衡作用，保護(hù)中小股東的利益。但在獨(dú)董制度不完善，上市公司普遍存在一股獨(dú)大的狀況

　　下，獨(dú)董的壓力大、責(zé)任大、精力有限，知情權(quán)受限，與內(nèi)部董事信息不對稱，難以深入，在公司造假、違規(guī)時獨(dú)董不能充分、全面、及時地獲取公司信息。而且，中國是個典型的人情社會，在這種國情下，獨(dú)董作為監(jiān)管者的角色很難發(fā)揮其作用，獨(dú)董都是董事長的關(guān)聯(lián)人士，不能充分保障獨(dú)董行使職責(zé)的獨(dú)立性，不能保證勤勉盡責(zé)的義務(wù)，結(jié)果不能真正代表中小股東的利益，說明我國的獨(dú)董制度與當(dāng)初制度設(shè)計(jì)時的初衷有偏差，沒能達(dá)到預(yù)期的效果。

　　四、完善中國上市公司獨(dú)立董事制度的對策建議

　　獨(dú)立董事制度作為完善公司治理結(jié)構(gòu)、制衡內(nèi)部董事和經(jīng)營管理者的有效措施，在世界上得到廣泛認(rèn)同和采納。獨(dú)立董事制度對中國經(jīng)濟(jì)的成功轉(zhuǎn)軌，對上市公司的可持續(xù)發(fā)展，對中國經(jīng)濟(jì)成功地融入全球化大潮，有著十分重要的意義。沒有完善的獨(dú)立董事制度，就不會有完善的公司治理機(jī)制，公司的健全運(yùn)作就無法得到保證，從而會對投資者的信心和公司的價值產(chǎn)生重大的消極影響。在全球化條件下，這意味著一個國家金融體系的脆弱和經(jīng)濟(jì)競爭能力的低下。所以說，引入獨(dú)立董事制度具有里程碑意義。為了切實(shí)有效地發(fā)揮獨(dú)立董事的作用，必須進(jìn)一步完善獨(dú)立董事制度建設(shè)，使我國上市公司治理結(jié)構(gòu)向良性的軌道發(fā)展。

　　(一)加快獨(dú)立董事制度的本土化進(jìn)程

　　獨(dú)立董事制度雖具有一定積極作用，但發(fā)展還不夠健全，要想真正發(fā)揮獨(dú)立董事的作用，實(shí)現(xiàn)制度化功能，必須具有發(fā)揮作用的機(jī)制和制度環(huán)境。所以，我們結(jié)合本國的實(shí)際情況，針對上述提到的我國的上市公司中存在的一系列問題，對我國獨(dú)立董事制度的建設(shè)健全提出了以下建議，以促進(jìn)它的本土化進(jìn)程建設(shè)。

　　1、在移植的過程中不斷進(jìn)行制度創(chuàng)新

　　中國獨(dú)立董事制度的建設(shè)正在逐步走向完備并與英美國家靠攏。但目前的獨(dú)立董事制度與英美國家成熟制度設(shè)計(jì)相比仍顯不足，在導(dǎo)入獨(dú)立董事制度時，由于對我國公司的特有治理現(xiàn)狀和傳統(tǒng)基礎(chǔ)考慮不周，使現(xiàn)在的或?qū)�來的�?dú)立董事制度有“橘生淮南為橘，橘生淮北為枳”的危險。因此，科學(xué)合理的制度設(shè)計(jì)將是獨(dú)立董事法律制度與中國公司治理機(jī)制“無逢鏈接”的基本立足點(diǎn)。在獨(dú)立董事制度的移植式創(chuàng)新過程中，要充分考慮獨(dú)立董事制度在中國實(shí)施的條件和技術(shù)手段，使其更具適應(yīng)性、引導(dǎo)性和協(xié)調(diào)性。力求避免機(jī)械的照搬某些并不適合中國國情的具體制度條文，而是要深刻的體會法律條文背后所蘊(yùn)含的法的精神和先進(jìn)的公司治理理念。不應(yīng)局限于某一個國家或某一個機(jī)構(gòu)(組織)所推出的制度文本，隨著各國獨(dú)立董事制度的不斷完善及其實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的不斷成熟，我們應(yīng)積極的借鑒、吸收更優(yōu)秀的法律制度。應(yīng)該在移植和本土化的過程中不斷創(chuàng)新，使中國的獨(dú)立董事制度更具先進(jìn)性和使用性，以推動中國公司治理結(jié)構(gòu)的不斷完善和治理效率的不斷提高。

　　2、獨(dú)立董事應(yīng)代表全體股東的利益

　　從獨(dú)立董事制度的起源上可以看出，獨(dú)立董事制度理論上可以起到保護(hù)中小投資者利益、改善公司治理結(jié)構(gòu)的作用。但在實(shí)踐中，尤其是在中國，其代表的究竟是不是全體股東的利益，是一個很值得我們探討的問題。

　　獨(dú)立董事之所以在中國證券市場上引起廣泛的關(guān)注，是因?yàn)楫?dāng)前上市公司中治理結(jié)構(gòu)效率低下、忽視中小投資者利益、董事會失靈的問題相當(dāng)嚴(yán)重。當(dāng)前，中國上市公司中相當(dāng)部分是由國有企業(yè)改組而成的，在相當(dāng)長一段時間里，國家還控制著主要的股權(quán)，國有股權(quán)的虛置已經(jīng)使得上市公司的內(nèi)部人控制相當(dāng)嚴(yán)重，國有股權(quán)的代表在缺乏有效制度約束的狀況下，可能會運(yùn)用國有控股權(quán)為局部團(tuán)體牟取利益，從而損害國有股權(quán)和中小投資者的權(quán)益。

　　于是，經(jīng)濟(jì)界希望通過引入獨(dú)立董事，通過發(fā)揮獨(dú)立董事的監(jiān)督作用來逐步改變這種狀況。但是，在國有產(chǎn)權(quán)虛置的狀況下，國有股的代表常常是企業(yè)的主要經(jīng)理人員，他們完全有可能運(yùn)用手中的控股權(quán)來牟取局部的利益;在這種狀況下，獨(dú)立董事的建議可能是難以發(fā)揮用的，因?yàn)楠?dú)立董事的建議，常常被大股東忽視甚至有意忽視，也有可能被大股東操縱和欺騙。股權(quán)(其中主要是不能流通的國有股權(quán))過度集中導(dǎo)致大股東事實(shí)上控制了董事會，在董事會的人員結(jié)構(gòu)上表現(xiàn)為內(nèi)部董事人數(shù)占絕對優(yōu)勢，其結(jié)果容易產(chǎn)生“內(nèi)部人控制”現(xiàn)象，獨(dú)立董事對公司治理的價值幾乎沒有貢獻(xiàn)。這一現(xiàn)象與外部董事占多數(shù)的英美國家形成了強(qiáng)烈的反差。

　　因此，在占據(jù)中國證券市場主導(dǎo)力量的國有控股上市公司中，如果不努力推進(jìn)國有股權(quán)的流動，不積極改變上市公司中國有產(chǎn)權(quán)虛置的狀況，即使引進(jìn)了獨(dú)立董事，依然難以改變董事會失靈的問題，因?yàn)榇藭r大股東可能同樣沒有足夠的動機(jī)來認(rèn)真聽取獨(dú)立董事的意見，甚至在一定程度上，獨(dú)立董事往往會成為一種裝點(diǎn)而已。

　　在全流通條件下，股權(quán)分制改革接近尾聲的這個時候，管理層只有把股東利益放在首位，兢兢業(yè)業(yè)、盡心盡職地將工作做好，才能確保自身的經(jīng)濟(jì)利益和社會地位�？陀^上，這也將提高上市公司的整體業(yè)績，促進(jìn)公司股價走高，使全體股東受益。因此，如管理層持股得以實(shí)施將形成鎖住管理人才的金手銬，將管理層利益與上市公司利益捆綁在一起，達(dá)到了最有效的管理層激勵目的。這也是股權(quán)分置改革中，機(jī)構(gòu)投資者關(guān)注公司是否實(shí)施管理層股權(quán)激勵的重要原因。

　　(二)建立和完善獨(dú)立董事制度法律體系

　　1、建立和完善有關(guān)獨(dú)立董事制度的法律體系

　　現(xiàn)有關(guān)于獨(dú)立董事的制定，都是部門規(guī)章，沒有上升到法律的層面。建議一是全國人大制定《獨(dú)立董事法》，賦予獨(dú)立董事明確的法律地位和權(quán)限。為適應(yīng)新的情況，促進(jìn)獨(dú)立董事制度的形成和健康運(yùn)行，應(yīng)增加有關(guān)獨(dú)立董事在董事會成員中的比例以及權(quán)利、義務(wù)、職責(zé)、作用的法律條文，而這些條文是制定有關(guān)獨(dú)立董事具體法律法規(guī)的指導(dǎo)原則。二是由中國證監(jiān)會等部門制定相關(guān)規(guī)章，對獨(dú)立董事任職條件、產(chǎn)生程序、發(fā)表意見的原則以及薪酬等問題作出規(guī)定，并對獨(dú)立董事的過失追究提出原則意見。三是由證券交易所制訂上市公司獨(dú)立董事指導(dǎo)意見和章程指引，對不同主導(dǎo)產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)的上市公司獨(dú)立董事的具體人數(shù)、具體條件、獨(dú)立性解釋、薪酬范圍、發(fā)表意見的具體方式以及責(zé)任追究的程序方式作出具體規(guī)定，也應(yīng)對獨(dú)立董事在重大問題上必須堅(jiān)持的原則和立場進(jìn)行規(guī)范。四是上市公司的章程必須載明獨(dú)立董事行權(quán)的具體內(nèi)容和發(fā)揮作用的方面、方式和方法。只有建立完善的獨(dú)立董事制度，才能從根本上保障獨(dú)立董事依法行權(quán)。

　　2、從現(xiàn)有制度方面加以完善

　　(1)科學(xué)界定獨(dú)立董事職責(zé)

　　獨(dú)立董事，其首先是董事，與其他董事一樣，依法享有決策權(quán)，

　　并對自己所作出的決策負(fù)有法律責(zé)任。同時，獨(dú)立董事又區(qū)別于其他董事，獨(dú)立于公司股東及其利益相關(guān)者，特別是獨(dú)立于公司控股股東和公司高管人員，負(fù)有監(jiān)督公司控股股東與高管人員，維護(hù)公司中小股東合法權(quán)益的職責(zé)。其在履行監(jiān)督職責(zé)時，與公司監(jiān)亭會的區(qū)別在于：獨(dú)立董事可以利用其參與決策的優(yōu)勢，主要對決策過程實(shí)行監(jiān)督，重點(diǎn)監(jiān)督控股股東與高管人員是否存在損害公司中小股東利益的行為，是事前監(jiān)督。監(jiān)事會作為一個常設(shè)性監(jiān)督機(jī)構(gòu)，可以利用其時間多，條件好的優(yōu)勢，主要對公司執(zhí)行情況實(shí)行監(jiān)督，重點(diǎn)監(jiān)督公司執(zhí)行法律法規(guī)的情況;執(zhí)行公司章程的情況;執(zhí)行股東大會、董事會決議的情況等，是事后監(jiān)督。因此，應(yīng)該賦予獨(dú)立董事區(qū)別于其他董事和監(jiān)事的職權(quán)：一是知情權(quán)，獨(dú)立董事有權(quán)要求公司向其提供決策所需要的一切信息資料，如公司月度和季度經(jīng)營、財(cái)務(wù)狀況、公司管理制度、公司戰(zhàn)略、投資、研發(fā)報(bào)告等。同時，公司也可以為獨(dú)立董事收集信息創(chuàng)造良好的條件，如創(chuàng)造條件讓獨(dú)立董事與公司客戶、供應(yīng)商、職工、中層管理人員、技術(shù)人員、同業(yè)競爭者等進(jìn)行交流以及董事之間進(jìn)行交流;必要時，有權(quán)要求公司高管人員作出解釋或聘請專業(yè)機(jī)構(gòu)為其提供專業(yè)咨詢服務(wù)。二是決策權(quán)，獨(dú)立董事有權(quán)參加董事會，并站在公正、客觀的立場上發(fā)表獨(dú)立意見。三是監(jiān)督權(quán)，獨(dú)立董事對有損公司中小股東利益的關(guān)聯(lián)交易具有否決權(quán)。四是有權(quán)以其名義向社會股東征集投票權(quán)，參與股東會的投票表決。五是相關(guān)知識的培訓(xùn)權(quán)，即在必要情況下，公司應(yīng)對獨(dú)立董事進(jìn)行專業(yè)知識的培訓(xùn)等等。獨(dú)立董事對公司重大關(guān)聯(lián)交易之股東會表決或其它有關(guān)法律、法規(guī)政策規(guī)定需流通股東另行表決之事項(xiàng)，有權(quán)以其名義向社會征集投票權(quán)，代理出席股東大會，實(shí)現(xiàn)獨(dú)立董事對公司事務(wù)之更廣泛的參與。

　　(2)改變獨(dú)董的“出身”

　　首先，要從根源上解決獨(dú)立董事受大股東控制的情況。獨(dú)立董事不應(yīng)由董事會提名，而應(yīng)由股東大會提名，并且只能由非董事單位和中小股東提名;大股東在股東大會上要回避對獨(dú)立董事的選舉投票，這樣選任的獨(dú)立董事，才能具有真正的獨(dú)立性。

　　其次，獨(dú)立董事的人選要專業(yè)化。獨(dú)立董事的選擇對象不應(yīng)過多地側(cè)重于經(jīng)濟(jì)學(xué)家、技術(shù)專家等社會名流，而應(yīng)著重選擇有企業(yè)管理經(jīng)驗(yàn)、有投資決策專長和有把握市場能力的專業(yè)人士，這樣才能憑能力看出公司的問題，不會被表面現(xiàn)象蒙蔽。同時也能保障有充裕的時間參與公司的管理，發(fā)揮獨(dú)立董事的作用。

　　(3)完善當(dāng)前獨(dú)立董事制度的相關(guān)規(guī)定

　　①對獨(dú)立董事獨(dú)立性方面的規(guī)定要求。除《指導(dǎo)意見》原有規(guī)定外，對獨(dú)立董事還應(yīng)該著重從以下幾個方面限定：1)非本公司及關(guān)聯(lián)公司現(xiàn)在和以前的雇員、高級管理人員、董事、監(jiān)事;2)上述人員的近親屬及主要社會關(guān)系;3)其本人及任職機(jī)構(gòu)在當(dāng)前或一定時期內(nèi)未與公司發(fā)生業(yè)務(wù);4)非為與公司正在發(fā)生業(yè)務(wù)的機(jī)構(gòu)或公司的股東、合伙人及其近親屬和主要社會關(guān)系;5)任職屆數(shù)最多連任兩屆;6)每屆獨(dú)立董事強(qiáng)制輪換，即每屆必須更換一定比例的獨(dú)立董事。

　　②對擔(dān)任獨(dú)立董事數(shù)量的要求。目前對于獨(dú)立董事原則上可擔(dān)任不超過5家公司獨(dú)立董事的規(guī)定，在時間和精力上根本無法保證。從實(shí)踐看，目前擔(dān)任獨(dú)立董事的大都是在各自領(lǐng)域具有一定專長和成就的人士，其本身即有很繁重的本職工作，因此，應(yīng)當(dāng)加以限制。鑒于未來可能出現(xiàn)專業(yè)獨(dú)立董事的職業(yè)，可以分別予以規(guī)定，凡以擔(dān)任獨(dú)立董事作為本職工作的，不得擔(dān)任超過5家上市公司的獨(dú)立董事，兼職獨(dú)立董事的不得超過3家。以此來約束獨(dú)立董事專注于幾家公司，集中精力履行義務(wù)。

　�、蹖Κ�(dú)立董事工作時間的限制。強(qiáng)制性要求獨(dú)立董事投入公司一定的精力，規(guī)定獨(dú)立董事每年必須有4個完全40個小時的工作周在所聘公司開展工作，該工作時間應(yīng)當(dāng)連續(xù)并不包括往返路途時間和休息時間。

　�、軈⒓訒�議的要求。參加董事會和股東會是獨(dú)立董事工作的基本方式，也是其有效履行職責(zé)的重要場所，書面審閱材料和發(fā)表書面意見不能代替親自出席，因?yàn)闀�議需要經(jīng)過詢問、討論、爭議、表決才能作出決議，不身臨其境，不能充分了解情況，也不可能獨(dú)立地發(fā)表意見。親自出席董事會議應(yīng)當(dāng)是獨(dú)立董事的基本義務(wù)，應(yīng)當(dāng)限制其缺席的次數(shù)，并且有些事項(xiàng)獨(dú)立董事必須出席�！吨笇�(dǎo)意見》中要求，獨(dú)立董事對涉及公司董事、高管的任免、關(guān)聯(lián)交易事項(xiàng)應(yīng)當(dāng)發(fā)表獨(dú)立意見，因此凡涉及要求獨(dú)立董事發(fā)表獨(dú)立意見事項(xiàng)的董事會，獨(dú)立董事應(yīng)當(dāng)親自出席，每次親自出席的獨(dú)立董事不得少于應(yīng)當(dāng)出席獨(dú)立董事的三分之二;每年獨(dú)立董事未親自出席董事會次數(shù)不得超過3次;對于股東年會屬于涉及公司重大事項(xiàng)的事宜，也是獨(dú)立董事聽取中小股東意見，同中小股東交流的重要途徑，獨(dú)立董事應(yīng)當(dāng)親自出席。

　　(4)明確獨(dú)立董事應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任及法律后果

　　獨(dú)立董事究竟應(yīng)起到什么作用，扮演何種角色，目前尚無明確規(guī)定。一般認(rèn)為，獨(dú)立董事不但包括監(jiān)督功能，檢查和評估董事會和執(zhí)行董事的表現(xiàn)及業(yè)績，作為董事會成員，獨(dú)立董事還必須就制定公司戰(zhàn)略、公司政策進(jìn)行獨(dú)立判斷，以確定公司的前景。但是如果獨(dú)立董事在上市公司的作用沒有充分發(fā)揮，或者被大股東收買，作出了不利于其他股東的決定，其受到的制裁不應(yīng)僅僅是受到道德譴責(zé)，應(yīng)該明確其法律后果。另外，由于獨(dú)立董事在專業(yè)特長、對公司的熟悉程度等方面與執(zhí)行董事存在著差異，對待公司的發(fā)展戰(zhàn)略上也可能有不同的看法，兩者之間產(chǎn)生分歧是很正常的情況。那么，當(dāng)獨(dú)立董事與執(zhí)行董事的意見發(fā)生分歧時，如何協(xié)調(diào)解決就顯得非常重要。必須明確規(guī)定獨(dú)立董事所享有的職權(quán)。

　　(三)完善獨(dú)立董事的行權(quán)機(jī)制

　　只有賦予獨(dú)立董事一定的權(quán)利，并且能夠切實(shí)享有權(quán)利，獨(dú)立董事才能履行職責(zé)，發(fā)揮獨(dú)立董事的作用�！吨笇�(dǎo)意見》明確規(guī)定了上市公司獨(dú)立董事的法律職權(quán)，知情權(quán)、董事會和股東會的召開提議權(quán)、重大關(guān)聯(lián)交易的審核權(quán)、股東投票的征集權(quán)及提議聘用或解聘會計(jì)師事務(wù)所的權(quán)利。對上市公司應(yīng)當(dāng)為獨(dú)立董事提供必要的條件做了明確規(guī)定。如保證獨(dú)立董事知情權(quán)，不得干預(yù)其獨(dú)立行使職權(quán)，獨(dú)立董事聘請中介機(jī)構(gòu)的費(fèi)用及其他行使職權(quán)時所需的費(fèi)用由上市公司承擔(dān)。實(shí)際上，有關(guān)獨(dú)立董事權(quán)利的規(guī)定很明確，但缺乏有效的保障措施，因而如何有效保障獨(dú)立董事的各項(xiàng)權(quán)利是我們在此要解決的重點(diǎn)。

　　有關(guān)獨(dú)立董事的參與決策權(quán)與監(jiān)督權(quán)，我們在此不作過多的解釋和論證，我國(《公司法》中已作了明文的規(guī)定。在此筆者想強(qiáng)調(diào)的是獨(dú)立董事的一些保障性權(quán)利。

　　由于獨(dú)立董事不在公司擔(dān)任除董事以外的職務(wù)，加之獨(dú)立董事

　　與公司間不應(yīng)具有能影響其獨(dú)立性的關(guān)系，因而獨(dú)立董事是一個純粹的外部人。這樣，要作為外部人的獨(dú)立董事發(fā)揮決策和監(jiān)督作用，尤其是發(fā)揮監(jiān)督內(nèi)部人的作用，必然會遇到信息不對稱、監(jiān)督手段有限、內(nèi)部人阻撓等問題。為此，必須賦予獨(dú)立董事一定的保障性權(quán)利，以保障其決策權(quán)力和監(jiān)督權(quán)利的行使可以說，保障性權(quán)利是獨(dú)立董事的決策權(quán)和監(jiān)督權(quán)派生出的權(quán)利。其主要包括：

　　1、信息獲取權(quán)

　　信息是決策的基礎(chǔ)，也是監(jiān)督的基礎(chǔ);沒有相應(yīng)的信息，獨(dú)立董事不可能做出任何決策，也根本無力監(jiān)督經(jīng)營層的行為。因此，要發(fā)揮獨(dú)立董事的功能和作用，首先必須賦予其獲得相應(yīng)信息的權(quán)力。所以，許多國家在建立獨(dú)立董事制度時，皆以相應(yīng)措施保障獨(dú)立董事能夠獲得足夠其正確決策和充分監(jiān)督所需的信息。如我國《關(guān)于在上市公司建立獨(dú)立董事制度的指導(dǎo)意見》中規(guī)定：“上市公司應(yīng)當(dāng)保證獨(dú)立董事享有與其他董事同等的知情權(quán)。凡需經(jīng)董事會決策的事項(xiàng)，上市公司必須按法定的時間提前通知獨(dú)立董事并同時提供足夠的資料，獨(dú)立董事認(rèn)為資料不充分的，可以要求補(bǔ)充。當(dāng)2名獲2名以上的獨(dú)立董事認(rèn)為資料不充分或論證不明確時，可聯(lián)名書面向董事會提出延期召開董事會會議或延期審議該事項(xiàng)，董事會應(yīng)予采納。”“上市公司董事會秘書應(yīng)積極為獨(dú)立董事履行職責(zé)提供協(xié)助，如介紹情況，提供材料等。”在法律制度中雖如此規(guī)定，但是在實(shí)際操作中，由于獨(dú)立董事自身都身兼數(shù)職，在公司沒有其他職務(wù)，平時不需要或者也沒有時間來公司親自了解情況，因此，這就存在一個獨(dú)立董事獲取信息的渠道問題，如何方便、快捷的獲得第一手的資料，成為上市公司亟需解決的一個問題。我們認(rèn)為，可以通過網(wǎng)絡(luò)，視頻電話，電子郵件等高科技的信息渠道來在一定程度上解決此問題。這樣，不僅能使獨(dú)立董事能及時，迅速的獲得公司的資料和信息，而且可以調(diào)動獨(dú)立董事對公司情況進(jìn)行了解和參與決策、表決的積極性，而非像現(xiàn)在中國存在的一些現(xiàn)象，獨(dú)立董事只是掛名，只負(fù)責(zé)簽字，蓋章的問題，對公司的重大決策根本或很少經(jīng)過深思熟慮來進(jìn)行表決。

　　2、獲得中介機(jī)構(gòu)幫助權(quán)

　　獨(dú)立董事并非全能董事，而且因其非全職、精力有限，故獨(dú)立董事如有正當(dāng)理由懷疑公司存在重大問題時，其應(yīng)有權(quán)獲得中介機(jī)構(gòu)的幫助，以公司費(fèi)用聘請外部審計(jì)機(jī)構(gòu)和咨詢機(jī)構(gòu)。

　　3、信息披露權(quán)

　　公司的資源主要集中在經(jīng)營層手中，因而獨(dú)立董事在監(jiān)督經(jīng)營層時，其極易受到來自經(jīng)營層方面的阻撓。如果事事均需經(jīng)過經(jīng)營層之手，則獨(dú)立董事的監(jiān)督結(jié)果將難以為中小股東所知曉，反映經(jīng)營層不法行為的監(jiān)督報(bào)告也會胎死腹中，監(jiān)督效果將大打折扣。因而，應(yīng)賦予獨(dú)立董事向董事會、股東會甚至以公告方式進(jìn)行特定的信息披露，將其了解的情況向相關(guān)人反映，以使相關(guān)人采取應(yīng)對措施。獨(dú)立董事的信息披露權(quán)，是公司外部治理機(jī)制能否發(fā)揮作用的關(guān)鍵。在這方面，我國《關(guān)于在上市公司建立獨(dú)立董事制度的知道意見》也給予了充分關(guān)注，如規(guī)定“獨(dú)立董事發(fā)表的獨(dú)立意見、提案及書面說明應(yīng)當(dāng)公告的，董事會秘書應(yīng)及時到證券交易所辦理公告事宜。”

　　由此可見，我國的獨(dú)立董事相關(guān)法律在保障性權(quán)利上還是給予了一定重視的，很多上市公司的獨(dú)立董事沒有很好，很充分的去利用和行使這些權(quán)利，所以這就要求，獨(dú)立董事本身應(yīng)熟知相關(guān)法律，從而依法充分正當(dāng)行使自己的權(quán)利，在公司重大決策，或披露相關(guān)信息時，能認(rèn)真及時的起到監(jiān)督制衡的作用。

　　4、改革上市公司獨(dú)立董事選聘制度

　　在現(xiàn)有的公司法人治理結(jié)構(gòu)下，由上市公司選聘獨(dú)立董事難以真正發(fā)揮獨(dú)立董事的監(jiān)督機(jī)制作用。這一結(jié)論是符合我國實(shí)際的。在實(shí)踐中，人們普遍地稱我國的獨(dú)立董事為“花瓶董事”，觀察到我國的獨(dú)立董事未能有效地對上市公司行為行使監(jiān)督和制約。由于設(shè)立獨(dú)立董事是證監(jiān)會對上市公司的明確要求，因此，上市公司即使“不情愿”，也必須“服從”證監(jiān)會的規(guī)定;然而，由于上市公司掌握著獨(dú)立董事的聘用決定權(quán)，因此，上市公司選擇什么樣的獨(dú)立董事，卻取決于它對獨(dú)立董事的目標(biāo)要求。在“一股獨(dú)大”和“內(nèi)部人控制”較普遍和嚴(yán)重的現(xiàn)有公司治理結(jié)構(gòu)下，上市公司顯然是不希望獨(dú)立董事對公司行為過多地“干涉”和“監(jiān)督”的，因此，上市公司會努力地在市場上尋找那些愿意接受其“合作”要求的專業(yè)人士擔(dān)任獨(dú)立董事。而從市場看，由于相對于上市公司的需求，具備擔(dān)任獨(dú)立董事條件的專家?guī)缀跏菬o限供給，因此，上市公司總能從中找到符合其“合作”要求的專家，也就是說，只有那些愿意與上市公司配合的受聘者才能得到上市公司的聘用。退而言之，即便上市公司“上當(dāng)”，聘請了一些堅(jiān)持“原則”，堅(jiān)守獨(dú)立董事“職責(zé)”的外部董事，聘用也只會發(fā)生一次，因?yàn)�，該�?dú)立董事將在下一期很快被解聘。因此，市場博弈的結(jié)果是：一切不符合上市公司“要求”的獨(dú)立董事都將被除清。事實(shí)上，即使從獨(dú)立董事的角度看，如前所述，由于履行職責(zé)需要付出“機(jī)會成本”和“沖突成本”，因此，在主觀上，大多數(shù)受聘者也是傾向于與上市公司“合作”的。當(dāng)然，如果獨(dú)立董事因任職期間的不稱職行為被查出，可能會受到證監(jiān)會的處罰。然而，從我國的實(shí)際情況看，獨(dú)立董事因不作為而受到處罰的風(fēng)險基本還只是一種潛在的可能性。為此，在缺乏制度約束的現(xiàn)實(shí)背景下，獨(dú)立董事在行動上必然會選擇不作為，不監(jiān)督。

　　如果改變獨(dú)立董事選擇的制度安排，即將獨(dú)立董事的聘用決定權(quán)交給證監(jiān)會，將改變獨(dú)立董事不作為的狀況，有利于獨(dú)立董事作用的發(fā)揮。在由證監(jiān)會選聘獨(dú)立董事的制度安排下，獨(dú)立董事的行為將與上市公司無關(guān)，而取決于證監(jiān)會對他的要求。很顯然，能否有效行使監(jiān)督職責(zé)是證監(jiān)會聘用獨(dú)立董事的唯一標(biāo)準(zhǔn)，為此，只有那些認(rèn)真履行監(jiān)督職能的專家才會得到聘用。當(dāng)然，證監(jiān)會也可能“上當(dāng)”，聘用了一些不稱職的獨(dú)立董事，然而，證監(jiān)會一旦發(fā)現(xiàn)，就會很快取消其獨(dú)立董事的資格。在制度約束較嚴(yán)格的條件下，不稱職的獨(dú)立董事還會因?yàn)槠湫袨閾p害了股東和其他相關(guān)者的利益而受到處罰。因此，最終的結(jié)果是，所有不稱職的獨(dú)立董事都將被清出市場。而從獨(dú)立董事的角度看，只要其因盡責(zé)行為付出的成本小于其得到的回報(bào)，就會最大限度地履行職責(zé)，以期得到證監(jiān)會的信任和繼續(xù)得到聘用。

　　為了更好地發(fā)揮我國獨(dú)立董事制度的作用，很多學(xué)者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)改變由上市公司選聘獨(dú)立董事的做法，而改由證監(jiān)會聘任和分配到上市公司。但是在中國的現(xiàn)行機(jī)制和實(shí)際狀況決定，這種方法行不通，它需要一整套的不同層次，不同類別的約束和激勵機(jī)制，而且會無形中增加獨(dú)立董事制度實(shí)施的代理成

　　本，從長遠(yuǎn)來看，成立獨(dú)立董事協(xié)會或?qū)ｉT的為上市公司提供獨(dú)立董事的中介組織是一個必然趨勢，但是就中國目前資本市場的發(fā)展?fàn)顩r來看，還不具備把此制度發(fā)展到這么高階段的條件。所以這就更需要我們想辦法如何在不過多增大上市公司代理成本的基礎(chǔ)上，充分調(diào)動獨(dú)立董事的積極性，認(rèn)真負(fù)責(zé)的參與公司決策，監(jiān)督制衡公司的經(jīng)營管理層，一切從公司利益最大化出發(fā)，達(dá)到一個代理成本和職能發(fā)揮的最優(yōu)組合。所以，可從以下幾個方面來分別降低代理成本和加強(qiáng)激勵機(jī)制。

　　(1)降低代理成本

　�、俳档酮�(dú)立董事為了搜集必要信息而付出的成本

　　獨(dú)立董事的身份決定了他獲取信息的主要途徑是間接的，因?yàn)橐�獲取直接的信息要花費(fèi)大量的精力，這將增加獨(dú)立董事的監(jiān)督成本從而實(shí)際情境中不太可能。所以，無論何時何地，間接途徑是獨(dú)立董事獲取信息的主要手段，而這些信息是經(jīng)過精力人員加工過的，信息在傳遞過程中有可能失真或遺漏。為此，應(yīng)該完善獨(dú)立董事對信息的獲取過程。這有兩種途徑：一種是加強(qiáng)對經(jīng)理人員向獨(dú)立董事紕漏信息的監(jiān)管，不僅要重視信息的數(shù)量，更要重視信息的質(zhì)量，這可用規(guī)章制度的完善來實(shí)現(xiàn);一種是使增加的監(jiān)督成本控制在可以接受的范圍內(nèi)，督促獨(dú)立董事盡力的獲取直接信息。

　　②減少獨(dú)立董事時間的機(jī)會成本和另外獲得知識的成本

　　同時減少這兩種成本是一對矛盾，為降低另外獲得知識的成本，就需要聘請知識存量豐富的人，而這些人往往是各自領(lǐng)域的專家和事業(yè)有成的人，他們時間的機(jī)會成本是相當(dāng)高的，所以我們要在這一對矛盾中尋找平衡點(diǎn)�，F(xiàn)在的誤區(qū)是所有的上市公司都拼命聘請學(xué)界泰斗、政界退休者和商界名流，似乎只要請到了大腕人物，它們就完美的落實(shí)了證監(jiān)會的要求。實(shí)施上，這樣做的效果也許并不會令人滿意，因?yàn)檫@些人時間的機(jī)會成本太高，更為嚴(yán)峻的是，這些人相對于越來越多的上市公司的需求而言就是稀缺資源，大家的爭相聘用會增加他們的機(jī)會成本。這種現(xiàn)狀只能起到支撐是上市公司門面的作用，而與監(jiān)管層建立獨(dú)立董事制度的初衷相差甚遠(yuǎn)。因此，應(yīng)該從三個方面來改進(jìn)：

　　1)規(guī)定在職人員最多只能任命于兩家公司，退休人員最多不能同時任職于4家公司。全美公司董事協(xié)會(NACD)就規(guī)定高級非執(zhí)行董事和職業(yè)的非執(zhí)行董事任職不得超過5個董事會。

　　2)等到市場足夠成熟時，著手培養(yǎng)職業(yè)獨(dú)立董事，允許建立專營獨(dú)立董事服務(wù)的法人機(jī)構(gòu)，這一方面可以建立董事的后備力量;一方面可以建立董事職業(yè)，加強(qiáng)行業(yè)自律，便于監(jiān)管。

　　3)有關(guān)機(jī)構(gòu)應(yīng)該定期不定期的對獨(dú)立董事進(jìn)行業(yè)務(wù)培訓(xùn)，降低他們另外獲得知識的成本。

　�、郾ＷC獨(dú)立董事在履行自己的職責(zé)時不致于受到攻擊

　　這種攻擊可能來自兩個方面：一是來自監(jiān)事會的攻擊，在我國這樣的治理環(huán)境中，不像英美國家公司所實(shí)行的一元制的監(jiān)督機(jī)制，我們國家還有監(jiān)事會的存在，引入獨(dú)立董事后，他們的權(quán)力配置仍然存在交叉重疊的地方，從制度經(jīng)濟(jì)學(xué)的角度來說，這種模糊的劃分是存在著很大的隱患的，法律應(yīng)該對他們的職責(zé)進(jìn)行清晰的界定;二是來自大股東的攻擊，如果獨(dú)立董事和大股東產(chǎn)生意見不一致時，如果獨(dú)立董事遭受不公平的解聘怎么辦，如果獨(dú)立董事遭起訴怎么辦，這些在法律中都沒有明確的說法，法律上或至少是規(guī)章制度上應(yīng)該對此作出一個相應(yīng)明確的可以保障獨(dú)立董事免受此項(xiàng)攻擊的規(guī)定。

　　(2)增強(qiáng)獨(dú)立董事的激勵效應(yīng)

　�、賵�(bào)酬激勵

　　報(bào)酬激勵是指用金融資產(chǎn)或?qū)嵨镄问浇o予獨(dú)立董事勞務(wù)補(bǔ)償。獨(dú)立董事不同于內(nèi)部董事，他們往往并不持有股份，不能從企業(yè)的效益和增值中獲取利得，他們應(yīng)該得到他們的服務(wù)報(bào)酬。獨(dú)立董事的報(bào)酬一般由津貼和車馬費(fèi)組成。目前，典型的美國大公司的獨(dú)立董事都領(lǐng)取固定數(shù)量的津貼，有的獨(dú)立董事還參與了延期支付計(jì)劃。我國獨(dú)立董事的薪酬應(yīng)該等于他花費(fèi)的時間機(jī)會成本，不同的公司和不同的獨(dú)立董事應(yīng)該有相應(yīng)的調(diào)整。

　　②聲譽(yù)激勵

　　聲譽(yù)激勵是對獨(dú)立董事除時間機(jī)會成本以外的監(jiān)督成本的補(bǔ)償，獨(dú)立董事在上市公司中的良好表現(xiàn)必將得到外界的認(rèn)同和贊譽(yù)，而這無疑會提升獨(dú)立董事的社會形象，進(jìn)而又有利于他們本來所從事的工作的開展，也就是說，獨(dú)立董事的身份使得它們有可能創(chuàng)造或改善自己的名譽(yù)，最終把無形的報(bào)酬轉(zhuǎn)化為有形的資產(chǎn)，聲譽(yù)激勵對已經(jīng)在社會中獲得一定地位的人更為有效，但是，這些人的時間機(jī)會成本往往比其它人高，也就是他們的監(jiān)督成本較高。這樣的矛盾是制度本身難于解決的，因?yàn)槿绻�聘用還沒有取得成就的人擔(dān)任獨(dú)立董事，他們另外學(xué)習(xí)的機(jī)會就會提升，也更容易造成對獨(dú)立董事薪酬的依附。在現(xiàn)階段，這個矛盾還不能得到很好的解決，但隨著我國獨(dú)立董事制度的不斷完善和健全，發(fā)展到可以成立一個像很多學(xué)者所提到的獨(dú)立董事協(xié)會性質(zhì)的專門的法人組織時，便可將獨(dú)立董事個人的聲譽(yù)激勵轉(zhuǎn)化為法人組織的聲譽(yù)激勵，以加強(qiáng)獨(dú)立董事的自律性管理。

　　由上面相關(guān)論述可以看出，在上市公司中設(shè)立獨(dú)立董事的這一制度安排，目的是為了監(jiān)督經(jīng)營者的行為，更好地保護(hù)廣大股東和各利益相關(guān)者的合法權(quán)益。在現(xiàn)階段，我國選聘獨(dú)立董事的權(quán)利應(yīng)當(dāng)屬于廣大股東，由公司董事會提名，經(jīng)股東大會表決通過后聘用，由證券監(jiān)管部門選聘獨(dú)立董事的做法，是在我國上市公司“內(nèi)部人控制”嚴(yán)重，廣大股東特別是中小股東權(quán)利不能很好實(shí)現(xiàn)的特殊背景下的一種“無奈”選擇，從長遠(yuǎn)來說，只是一種權(quán)宜之計(jì)。但在現(xiàn)階段，我們只能在其基礎(chǔ)上來提升獨(dú)立董事的獨(dú)立職能，使其最充分的行使其各項(xiàng)權(quán)利，而還沒發(fā)展到要從根本上來改變或廢除其現(xiàn)有的制度基礎(chǔ)。

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