對發(fā)表權諸問題的再認識
關鍵詞: 發(fā)表；發(fā)表權；作品著作權
內容提要: 對發(fā)表權性質的爭議實際上源于對發(fā)表權的不同定義，純粹意義上的發(fā)表權只具有著作人身權的單一屬性。發(fā)表權的屬性決定了其作為一項獨立權利存在的重要意義，發(fā)表權不能單獨行使的論斷是片面的。發(fā)表權是作者決定作品是否公之于眾的選擇權，其行使與作品的狀態(tài)無關，所謂發(fā)表權一次用盡的理論不能成立。在立法上引入“作品內容的首次公開權”并以“較為緊密的人格聯(lián)系”作為判斷是否構成“公眾”的標準，能夠實現對作者權利的周全和合理保護。
發(fā)表權是我國《著作權法》所明文列舉的第一項權利，在地位上也被認為是著作權中的首要權利。[1]本文以對發(fā)表權性質的認識為出發(fā)點，旨在對發(fā)表權有關的基本理論和實踐問題提出新的認識。
一、發(fā)表權的定義及性質
在著作權的各項具體權利中，發(fā)表權的性質最具爭議性。雖然認可發(fā)表權獨立地位的國家都將發(fā)表權規(guī)定在著作人身權中，但在著作權法理論上，發(fā)表權經常被認為是一種兼具著作人身權和著作財產權雙重性質的權利，甚至有人認為其性質就是純粹的著作財產權。進而又有發(fā)表權不能單獨行使的論斷以及對發(fā)表權獨立性的質疑。筆者認為，關于發(fā)表權性質以及與此有關的種種爭議，均源于對發(fā)表權定義的認識。
縱觀各種關于發(fā)表權的定義和理論觀點，發(fā)表權一詞實際上是在三種含義上被使用：1.“決定作品是否公之于眾的權利”。作品體現了作者的思想或情感，決定作品是否公之于眾，即是決定是否將作者的思想或情感向世人公開。在這一意義上的發(fā)表權，具有強烈的精神性、隱私性色彩，無疑應當屬于著作人身權的范疇。2. “將作品公之于眾的權利”。將作品公之于眾，就是以發(fā)行、表演、展覽或播放等方式傳播作品，發(fā)行、表演、展覽或播放的形式與過程，同時就是發(fā)表的形式與過程。進而言之，行使發(fā)行權、表演權、展覽權或播放權等權利同時就是行使發(fā)表權，發(fā)表權可以被認為是這些權利的總稱，是這些具體權利的上位概念。這種意義的發(fā)表權，在性質上應屬著作財產權。3．上述兩種含義的疊加。基于這樣的定義，發(fā)表權兼具著作人身權和著作財產權的觀點就是可以想見的結論了。
顯然，后兩種意義上的發(fā)表權，其實不是純粹的發(fā)表權，是在發(fā)表權上疊加了財產權或者直接就是財產權。發(fā)表權應當是狹義上的，即“決定作品是否公之于眾的權利”。這是一種單純的人身權，是專屬于作者而不可轉讓的權利。發(fā)表權之所以經常與著作財產權混同，主要是因為二者的聯(lián)系的確是太密切了。作者在決定將作品公之于眾之后，必須通過某種形式才能實際使作品置于可以為公眾知悉的狀態(tài)，作者發(fā)表作品的目的也才能得以實現，而這“某種形式”，就是著作財產權領域的問題了。發(fā)表權本身是決定權、選擇權，不具有任何財產性質的內容，因發(fā)表而產生的經濟利益是連帶行使著作財產權的結果；發(fā)表權行使目的的實現（限于發(fā)表權的積極行使），需要借助著作財產權的權能，因而與著作財產權聯(lián)系密切。
正是基于發(fā)表權與著作財產權的密切關系，產生了關于發(fā)表權的一個被廣泛接受的論斷—發(fā)表權不能單獨行使。該論斷的含義是，在行使發(fā)表權時，必須同時行使發(fā)行權、表演權、展覽權或播放權等著作財產權，發(fā)表權才能實現，發(fā)表權不具有單獨行使的意義。這一論斷在一定程度上揭示了發(fā)表權的特殊性，有助于人們對發(fā)表權的理解。但是，這一論斷同時也是片面的。該論斷僅僅是從發(fā)表權積極行使的角度立論，不能適用發(fā)表權消極行使的情形。當作者的發(fā)表權被侵犯的情況下，作者可以僅就發(fā)表權主張法律救濟。這既是可行的，也是有意義的。同時，發(fā)表權也不是在任何情況下都不能單獨地積極行使。比如，作者以向公眾口頭宣讀或在戶外公共公告牌上張貼作品的方式，也可以實現發(fā)表的目的，但卻與著作財產權的行使無關。
發(fā)表權的獨立地位經常受到懷疑。英美法系國家在傳統(tǒng)上不承認作者對作品的人身權，自然也不會承認發(fā)表權，盡管后來也在立法上規(guī)定了表明作者身份、保護作品不受歪曲等在大陸法系國家被認為是人身權性質的權利，但發(fā)表權仍然不被認可；甚至伯爾尼公約也沒有規(guī)定作者的發(fā)表權。我國也有學者質疑在著作權法中規(guī)定發(fā)表權的必要性[2]。但是，發(fā)表權作為一項獨立著作人身權的地位是不可替代的：第一，發(fā)表權是言論自由和出版自由的憲法權利在著作權法中的具體化，規(guī)定發(fā)表權可以體現對人權的尊重[3]。第二，如前所述，作品是作者思想和情感的體現，作品的發(fā)表與否與作者的隱私、榮譽等密切相關。規(guī)定發(fā)表權，一方面可以宣示作品對于作者在精神層面的價值；另一方面，也賦予作者從源頭上控制作品、維護自身人格利益的權利。第三，當發(fā)表權與債權或者物權發(fā)生沖突時，作者可以發(fā)表權的人身權性質對抗債權或物權[4]，實現對作者精神權利的保護。第四，“如不享有這一權利，作者在就作品發(fā)表狀況做出決定時，很多情況下就只能依靠具有債法效力的請求權而不能對客體產生約束力”[5]。在作品被侵權發(fā)表的情況下，作者可以依據其專享的發(fā)表權，主張作品不產生已經發(fā)表的法律效果，不適用著作權法中針對已發(fā)表作品規(guī)定的合理使用和法定許可等權利限制。
二、關于發(fā)表權一次用盡理論
發(fā)表權一次用盡理論是指，作品一旦以某種符合法律規(guī)定的方式被發(fā)表，以后就不存在再次甚至反復發(fā)表的可能，發(fā)表權只能行使一次。這一原理在理論上被廣泛認同，對實務也具有直接的指導意義：如果作品處于已發(fā)表狀態(tài)，作者再主張發(fā)表權就不會得到支持，只能主張某種或某幾種著作財產權受到了侵害。但是，本文認為，所謂發(fā)表權一次窮盡理論不能成立。
發(fā)表權一次用盡原理的理論依據是，作品一旦以某種形式發(fā)表，即處于為公眾知悉的狀態(tài)，而這種狀態(tài)是一種事實狀態(tài)，作品已不可能再回復到公眾“不知”的秘密狀態(tài)，發(fā)表權因而不可能被再度行使。從表面上看，這一推論似乎具有嚴密的邏輯自足性，無懈可擊，但實則不然。在概念上，發(fā)表是將作品公之于眾的事實行為，發(fā)表行為的后果是使作品處于為公眾所知的事實狀態(tài)，即“已發(fā)表”的狀態(tài)。發(fā)表行為是否行使、以何利方式行使，決定了發(fā)表狀態(tài)的情況。但是，發(fā)表狀態(tài)的情況卻無法制約發(fā)表行為的行使。狀態(tài)無法恢復（作品處于已發(fā)表的狀態(tài)無法恢復到未發(fā)表的狀態(tài)），但行為是可以反復進行的。“公眾知悉”的狀態(tài)對發(fā)表或發(fā)表權的限制只是一個虛構，無論是在著作權法理論上還是在各國的實際立法中，均沒有賦予“公眾知悉”狀態(tài)的這種功能，也沒有將秘密性作為作品可以發(fā)表的前提條件。相反，法律往往是明確排除“公眾知悉”狀態(tài)對發(fā)表權的影響[6]。實際上，發(fā)表權窮盡原理的支持者也承認：公眾是否實際接觸或知悉作品，無關緊要[7]。發(fā)表權窮盡理論的關鍵錯誤就是混淆了“公之于眾”的行為和“公眾知悉”的狀態(tài)，以狀態(tài)的不可重復推導出行為的不可重復，將本來與發(fā)表權無關的作品狀態(tài)問題，解釋成了發(fā)表權的構成要件。也許有人會反駁說，作品第一次發(fā)表后，既然公眾已經知悉了，你再重復“公之于眾”還有什么意義？其實，作者可以通過一次 “公之于眾”的行為實現為公眾知悉的目的，也完全可以再一次“公之于眾”強化公眾知悉的狀態(tài)或者擴大知悉的范圍，使第一次發(fā)表后仍然沒有知悉作品的公眾實現知悉，知悉程度不深的公眾加深知悉程度。另外，發(fā)表媒體或發(fā)表形式不同，受眾范圍也不同。作者可以選擇不同的媒體和形式重復發(fā)表作品，以實現廣泛的“公之于眾”。比如，以演講的形式發(fā)表作品，受眾范圍有限；如果再以出版、網絡傳播等形式發(fā)表作品，就可以擴大受眾范圍。
在實務中，限制發(fā)表權只能行使一次有什么實益呢？或者認可發(fā)表權可以反復行使有什么不利影響呢？筆者想不出。相反，發(fā)表權窮盡原理卻是導致一些案件得出不可理喻的處理結論。比如，如果作品被侵權發(fā)表，發(fā)表權是否窮盡？作者是否因他人的侵權行為而喪失了發(fā)表權？依據發(fā)表權窮盡原理，就是這樣。因為盡管是侵權發(fā)表，但作品在事實上己處于為公眾所知的狀態(tài)，所以，“一旦作品未經著作權人許可被他人發(fā)表，就像潑出去的水難以收回一樣，著作權人本人就不可能再將作品處于秘密狀態(tài)，也不可能就同一作品再行使發(fā)表權”[8]。這等于說，作者的這個“決定作品公之于眾的權利”一旦被他人強行“決定”了，自己就不能再“決定”了，這是不是有點荒謬？即使考慮到知識產權相對于其他民事權利的特殊性，也不應當特殊到如此地步。還有一種情形，如果作品以某種形式被發(fā)表，作者是否可以以另外一種形式再次行使發(fā)表權？比如，繪畫作品，先是以公開展覽的形式為公眾所知了，作者再出版畫集，是否就不屬于行使發(fā)表權了呢？依據發(fā)表權窮盡原理，還是這樣。作者的作品首次出版卻不能稱為“發(fā)表”，而只能稱為“授權復制發(fā)行”。作者自己授權出版的還好辦，如果是他人未經許可的授權出版（沒有改變署名，未侵犯署名權），那么作者只能追究出版社的非法復制發(fā)行權，而那個未經許可授權的人，既沒有從事復制發(fā)行行為，也沒有從事發(fā)表行為，反而是什么問題都沒有了。顯然，這也是一個荒謬的結論。
三、關于“已發(fā)表的作品”
“已經發(fā)表的作品”這一概念在著作權法中具有重要的意義。盡管著作權與作品創(chuàng)作完成同時產生，但只有作品發(fā)表，著作財產權才能得以行使和實現；同時，只有已經發(fā)表的作品，才產生關于作品利用的法定許可和合理使用問題。前文我們著力澄清發(fā)表或發(fā)表權與作品的狀態(tài)無關，但此處的“已經發(fā)表”卻明明白白就是一個狀態(tài)。作品的狀態(tài)也只在這一問題上才有意義。那么，作品在什么狀態(tài)下應當被認定為屬于“已經發(fā)表”了呢？《著作權法實施條例》第二十條解釋說：“著作權法所稱已經發(fā)表的作品，是指著作權人自行或者許可他人公之于眾的作品。”這一解釋是從發(fā)表行為的主體的角度進行的界定，實際上沒有說明什么是作品的“已經發(fā)表”的狀態(tài)。但是，我們由《著作權法》“決定作品是否公之于眾的權利”的發(fā)表權的定義，可以推知“已經發(fā)表”的含義即是作品已經公之于眾。然而，再進一步，又是什么狀態(tài)屬于作品已經公之于眾了呢？這里有三個問題值得探討：一是什么是“公，，即作品公開的程度；二是什么是“眾”，即公眾的構成；三是由誰來公之于眾，即公之于眾的主體。本文以下分別討論。
作品的公開，指作品處于可以為公眾所知的狀態(tài)。這里強調的是“可以”，即作品只要具備了被不特定的公眾接觸、知悉的可能就達到了公開的條件，并不要求有一定數量的社會公眾實際接觸、知悉了作品。然而，當公開的不是作品的全部而是部分時，如何判斷作品是否已經公開？這可以借鑒判斷抄襲的辦法。如果公開的是作品的實質性部分，就可以認為是作品已經公開。但是，更為復雜的問題是，反映相同內容的不同形式的作品之間，是否可以互相公開？比如，將未發(fā)表的小說攝制成電影，電影放映了，是否意味著小說也被公開了？或者相反，電影未及放映，而依據電影整理出來的文字作品發(fā)表了，是否意味著電影也被公開了？如果做肯定的回答，進而得出小說或電影已經發(fā)表的結論，似乎很難說得過去。如前所述，作品被認定為已經發(fā)表，著作權就被置于可以基于法定理由被限制的狀態(tài)。這樣處理對小說或電影的著作權人都不夠合理，不夠公平。而且，此類情形推定為作品已經發(fā)表，離社會習慣觀念也太遠。如此，結論只能是不屬于已發(fā)表的作品，小說是小說，電影是電影，各自公開時互不影響。然而，確實互不影響嗎？當小說未經許可被攝制成電影，電影公開放映后，觀眾就會大致了解小說的基本內容。也許有人會說，這也不是問題，小說作者可以行使攝制權以保護自己的權利。這當然可以。不過，在此情形下，除了小說攝制成電影的權利以外，小說作者還沒有決定公開的內容卻被公開了，就不該給作者一個解釋嗎？作者這一方面的權益如何保護？德利婭·利普�？私淌谠谄洹吨鳈嗯c鄰接權》一書中有“披露權”的概念，認為其是比發(fā)表權含義更廣的概念[9]。國內有學者認為披露權概念的引入沒有意義[10]。但是，筆者認為，這一概念的引入恰恰是解決上述問題的鑰匙。德利婭·利普希克教授給出的披露權概念是：“作者擁有的決定是否和以何種方式將作品公諸于世或是否將其保留在自己私生活范圍內的權利。它還包括向公眾傳播作品主要內容或說明該作品的權利。”[11]這一概念的前半部分即通常發(fā)表權的含義，而“向公眾傳播作品主要內容或說明該作品的權利”則是以發(fā)表方式以外的方式披露作品的權利。在德國著作權法理論中，該權利被稱為“作品內容的首次公開權”。德國著作權法第十二條第二款即專門規(guī)定，如果著作人未同意發(fā)表著作或其主要內容或對著作的介紹，公開報道或介紹著作內容的權利就屬于著作權人。在著作權法中明確這一權利是必要性在于：一方面，作者可藉此制止未經其許可的披露作品內容的行為，實現對著作權人權益的全面保護；另一方面，肯定作品仍處于未發(fā)表狀態(tài)，防止作者權利被不當限制。
關于“公之于眾”一詞中“眾”的理解，也是判斷作品是否已經發(fā)表的一個重要因素。最高人民法院《關于審理著作權民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》將其解釋為“不特定的人”，還是比較妥當的。作者將作品向不特定的人公開，指作者沒有對公開的人員范圍加以限定，隨機的任何一個人均有可能接觸、知曉作品的內容。如果作品公開的范圍被限定，即使是限定的人數比較多，也不能認為是已公之于眾。為判斷人數較多的群體是否構成“公眾”，德國在法律實務中抽象出“較為緊密的人格聯(lián)系”的標[12]。比如，熟人或朋友的圈子、教師和學生組成的學校等，均屬于成員之間具有較為緊密的人格聯(lián)系的群體，在這樣的群體范圍內公開作品，不認為是將作品“公之于眾”。相反，在類似學員之間不太熟悉的舞蹈班、俱樂部酒吧這樣的場所公開作品，則會因為成員之間不具有緊密的人格聯(lián)系而被認為作品已經公之于眾。
本文所謂公之于眾的主體問題實質是對這樣一個問題的回答：當作品在違背作者意愿被他人公之于眾的情況下，作品是否構成“已經發(fā)表”？我國有關立法做出的回答是否定的�！吨鳈喾▽嵤l例》第二十條的規(guī)定，“著作權法所稱已經發(fā)表的作品，是指著作權人自行或者許可他人公之于眾的作品”。這一規(guī)定的立法用意是可以理解的，如果將違背作者意愿而公之于眾的作品定性為“已經發(fā)表的作品”，將會使作者對作品的權利受到不公正的限制；依據發(fā)表權一次行使窮盡原理，甚至是導致作者喪失發(fā)表權的后果。因此，有必要在立法上做出明確的排除性規(guī)定。但問題是，“已經發(fā)表”是作品被公之于眾的客觀事實狀態(tài)，違背作者意愿公之于眾也是“公之于眾”，也是作品“已經發(fā)表”。否認這一點等于是說“侵權發(fā)表的已經發(fā)表的作品不屬于已經發(fā)表的作品”，這在語言邏輯上顯然不通。實際上，我們完全可以換一個思路來實現上述立法用意：不必生硬地去否認侵權發(fā)表的作品屬于已經發(fā)表的作品的客觀事實，而是不賦予其相應的法律效果。即，違背作者意愿而發(fā)表的作品，不產生著作權保護期限起始和著作權權利限制的法律效果。當然，更不應當產生作者因此喪失發(fā)表權的法律效果。
注釋:
[1]吳漢東主編：《知識產權法學》，北京大學出版社2005年版，第70頁。
[2]楊建斌、趙經貴：《論著作權法中發(fā)表權設立的不必要性》，《法學與實踐》1996年第1期。
[3]宋貽珍：《論發(fā)表權》，《中山大學學報論叢》2003年第6期。
[4]對抗債權的情形，如作者與出版社簽訂創(chuàng)作、出版合同，在作者悔約的情況下，不可強行將未發(fā)表的作品發(fā)表；對抗物權的情形，如他人將畫家撕毀后棄擲的畫作碎片拼接起來，不能以對畫作享有物權為由予以發(fā)表。
[5]M·雷炳德著：《著作權法》，張恩民譯，法律出版社2005年版，第270頁。
[6]參見最高人民法院《關于審理著作權民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第九條。
[7]劉春田主編：《知識產權法》，高等教育出版社、北京大學出版社2007年版，第65頁。
[8]宋貽珍：《論發(fā)表權》，《中山大學學報論叢》2003年第6期。
[9]德利婭·利普�？酥骸吨鳈嗯c鄰接權》，中國對外翻譯出版公司2000年版，第120頁。
[10]畢榮建：《論發(fā)表權》，中國博士學位論文全文數據庫，2009 (08)。
[11]德利婭·利普�？酥骸吨鳈嗯c鄰接權》，中國對外翻譯出版公司2000年版，第120頁。
[12]M·雷炳德著：《著作權法》，張恩民譯，法律出版社2005年版，第224頁。
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