商法理念的建立及其方法論的探討-以保險法、海商法的定位和運(yùn)
關(guān)鍵詞: 商法理念/民法原則/法律適用
內(nèi)容提要: 中國社會主義市場經(jīng)濟(jì)已經(jīng)逐步進(jìn)入成熟階段，依照其他經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)國家應(yīng)用商事法律規(guī)范保障其市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展的經(jīng)驗(yàn)，我國的市場經(jīng)濟(jì)活動同樣需要完善的商事法律環(huán)境。但是，對于商法理念的建立卻尚未達(dá)成共識。確立商法理念應(yīng)介入民法原則，并形成獨(dú)立的理念體系。目前，商法理念已在保險法和海商法的應(yīng)用中有所體現(xiàn)，如何形成系統(tǒng)的方法論還需進(jìn)一步的探討。
商法理念其實(shí)是商事法律制度的建設(shè)、商法條款的設(shè)計和實(shí)施均應(yīng)針對商事活動的特點(diǎn)，在商事活動的基礎(chǔ)上建立平等的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，實(shí)現(xiàn)各方當(dāng)事人的合法權(quán)益，其強(qiáng)調(diào)的是按照商事活動的需要制定和運(yùn)用商事法律規(guī)范，發(fā)揮其維護(hù)和促進(jìn)商事經(jīng)濟(jì)發(fā)展的社會價值。
一、基本要求：用民商法的眼光觀察和處理商法之下的各個具體領(lǐng)域
就整個法律體系而言，我國理論上存在著私法與公法的劃分，其中的私法部分是以民法為基礎(chǔ)，其所確立的諸多基本的法律原則和通用法律規(guī)則在私法領(lǐng)域中具有共同的指導(dǎo)意義和適用價值，其效力涉及私法的各個領(lǐng)域。而商法作為民法基礎(chǔ)上具有相對獨(dú)立性的特別法，遵循民法的基本原則和立法精神自然是其首要準(zhǔn)則。在此前提下，商法又因商事活動具有的諸多特點(diǎn)而形成自身獨(dú)特的法律規(guī)則和處置方法，以之規(guī)范調(diào)整商事活動。這意味著民法是我國私法領(lǐng)域的基礎(chǔ)性法律體系，商法是專門用于商事活動的直接法律依據(jù)。
因此，商法理念就應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)上述民商法的體系關(guān)系，要求在商法的建設(shè)和運(yùn)用過程中，根據(jù)民商法的理念來設(shè)計商法總論體系中的各個法律制度，如商事主體制度、商事行為制度、商事名稱（ 商號）制度、商事登記制度等，從而引導(dǎo)商法建設(shè)和運(yùn)用的基本法律思路，建立商法與行政法、經(jīng)濟(jì)法、財政稅收法之間的科學(xué)關(guān)系，協(xié)調(diào)處理彼此之間的適用。用民商法的眼光去觀察和處理商法之下的諸多領(lǐng)域，包括公司法、合伙企業(yè)法、獨(dú)資企業(yè)法、破產(chǎn)法、證券法、票據(jù)法、商業(yè)銀行法、信托法、保險法、海商等法域，能使這些領(lǐng)域的具體制度建設(shè)和法律運(yùn)用遵循民商法的基本規(guī)則，適應(yīng)各自的商事活動的特殊性，實(shí)現(xiàn)卓有成效的法律調(diào)整功能。
首先，建立商法理念需要堅持運(yùn)用民法所確立的平等、自愿、誠實(shí)信用、公平、等價有償?shù)雀黜椈驹瓌t來作為商事法律制度設(shè)計和規(guī)則適用的指導(dǎo)思想。因?yàn)�，私法領(lǐng)域與公法領(lǐng)域的重要區(qū)別就在于其法律活動的參加者相互之間處于平等的法律地位，彼此之間不存在命令與服從、領(lǐng)導(dǎo)與被領(lǐng)導(dǎo)的關(guān)系，參與私法活動的決定權(quán)由其個體掌握，自愿和公平就成為從事私法活動的基礎(chǔ)。同時，這些私法活動的實(shí)施目的在于滿足參與者的生產(chǎn)或者生活的需要，表現(xiàn)為各類商品生產(chǎn)和商品交換，為使其公平有序地在私法活動參與者之間進(jìn)行，等價有償是各方必須遵照執(zhí)行的原則，尤其是素有“帝王條款”之稱的誠實(shí)信用原則更在民商領(lǐng)域內(nèi)具有普遍的指導(dǎo)意義。根據(jù)該原則的精神，參與民商事活動的法律主體應(yīng)當(dāng)在民商事活動中維持雙方的利益平衡，具體表現(xiàn)在要以誠實(shí)、善意的內(nèi)心狀態(tài)來尊重對方的利益。這些法律原則不僅為民事法律所接受，也應(yīng)當(dāng)對商事活動具有指導(dǎo)價值，引導(dǎo)商事法律規(guī)則的制訂和適用。
民法基本原則的功能決定著其對于民商法的指導(dǎo)意義。第一，民法基本原則是制訂民商法律規(guī)范的立法準(zhǔn)則。這意味著民法和商法的具體法律規(guī)則，一律應(yīng)當(dāng)服從民法確立的公理性原則�？梢姡穹ê蜕谭ǖ牧⒎ɑ顒拥囊话阋�(guī)律，是由立法者先確定基本原則作為指導(dǎo)方針，再以其為準(zhǔn)則來完成具體法律規(guī)則的制訂。第二，民法基本原則對于民法和商法規(guī)則的適用具有行為準(zhǔn)則和審判準(zhǔn)則的功能。這表現(xiàn)在，參與民事活動和商事活動的當(dāng)事人在從事相應(yīng)的法律活動時，首先要執(zhí)行具體的法律規(guī)范，而在法律規(guī)范缺乏規(guī)定時，就應(yīng)當(dāng)遵守民法基本原則的精神。對于司法審判者來講，在民法和商法未有具體規(guī)定時，民法基本原則的法律示范作用就得以體現(xiàn)了，也就是說，“民法基本原則是其效力貫穿民法始終的民法根本原則，是對作為民法主要調(diào)整對象的商品關(guān)系的本質(zhì)和規(guī)律以及立法者在民事領(lǐng)域所行政策的集中反映，是克服法律局限性的工具”[1]。
其次，建立商法理念應(yīng)當(dāng)在商法領(lǐng)域內(nèi)從與民事領(lǐng)域的共性出發(fā)，貫徹運(yùn)用在整個私法領(lǐng)域具有通用意義的民事法律制度。既然私法領(lǐng)域涵蓋著民事領(lǐng)域和商事領(lǐng)域，民法的諸多基本制度的法律理念和法律規(guī)則，不僅適用于民事活動，也同樣對商事活動具有適用意義或者指導(dǎo)價值，例如，民法上的所有權(quán)制度、他物權(quán)制度、合同制度、侵權(quán)責(zé)任制度的基本內(nèi)涵便是商法有關(guān)領(lǐng)域進(jìn)行商法制度設(shè)計的法律基礎(chǔ)，其中的基本法律規(guī)則也在相關(guān)的商事活動中具適用意義�？梢�，商事法律制度本身并非孤立的制度體系，而是基于商事活動諸多特點(diǎn)逐步從民事活動中分離出來，以民事法律制度為基礎(chǔ)，根據(jù)商事活動的特殊需要而形成的具有特色的商事規(guī)范內(nèi)容。因此，“不論是采取民商分立制的國家還是采取民商合一制的國家，作為實(shí)質(zhì)意義上的商法較民法都具有其特殊性。但盡管如此，民事法和商事法仍有著共同的原理”[2]。
再次，建立商法理念應(yīng)當(dāng)適應(yīng)商事活動的特殊性來設(shè)計和運(yùn)用商事法律規(guī)范，使其準(zhǔn)確地規(guī)范調(diào)整和服務(wù)于商事活動。商法是順應(yīng)商事活動對于法律調(diào)整的特殊需要而在民事法律規(guī)范體系基礎(chǔ)上出現(xiàn)的具有相對獨(dú)立性的法律規(guī)范體系。其具體表現(xiàn)在以下三個方面。
第一，商法具有特殊的調(diào)整對象——商事關(guān)系，“即因從事營業(yè)行為所引起的社會關(guān)系以及與此相聯(lián)系的社會關(guān)系的總和”[3]。此類社會關(guān)系統(tǒng)稱為商事法律關(guān)系。因此，獨(dú)立的商事法律關(guān)系作為商法的調(diào)整對象，反映著商法獨(dú)立存在的可能性和必要性，是商法得以建立的社會基礎(chǔ)，是其區(qū)別于其他法律部門的本質(zhì)特征所在。無論是大陸法系國家還是英美法系國家，包括奉行民商分立抑或民商合一的國家，均承認(rèn)商法調(diào)整對象的相對獨(dú)立性。“正是獨(dú)立的調(diào)整對象，構(gòu)成了獨(dú)立的商法典或商法部門，建立了商法學(xué)學(xué)科體系�！盵4]將商事法律關(guān)系作為商法的獨(dú)立調(diào)整對象，是由其自身特性所決定的。這突出表現(xiàn)在商事法律關(guān)系是一種由商事經(jīng)營主體所從事的以盈利為目的的經(jīng)營性行為而形成的特殊的社會關(guān)系，其中的經(jīng)營性行為意味著商事經(jīng)營主體在一定的時間過程中持續(xù)實(shí)施的營業(yè)活動。商事法律關(guān)系基本上表現(xiàn)為財產(chǎn)關(guān)系，其范圍涵蓋著商品交換和商品生產(chǎn)與經(jīng)營關(guān)系，涉及財產(chǎn)的所有權(quán)、經(jīng)營權(quán)和管理權(quán)等權(quán)利類型。
因此，商法特殊的調(diào)整對象是建立商法理念所應(yīng)把握的首要因素，將商法的調(diào)整對象——商事法律關(guān)系作為界定商法理念適用范圍的依據(jù)，可以形成商法理念的適用價值并使其特定化。
第二，商事主體的專業(yè)資格是其從事專業(yè)化商事經(jīng)營活動的前提條件。商事法律關(guān)系的主體必然包含商事主體，可能是一方參與者為商事主體，也可能是各方均為商事主體，這是商事法律關(guān)系區(qū)別于民事法律關(guān)系的主要特點(diǎn)，其具體表現(xiàn)為商事主體必備的法律擬制性。從商事活動實(shí)踐角度講，商事主體的法律擬制性普遍地存在于各類商事主體中，不論是商事經(jīng)營，還是采取公司、合伙企業(yè)等組織形式，或者是個人獨(dú)資企業(yè)，甚至是以個人或者家庭形式從事商業(yè)活動，只要具備法定資格條件并履行法定登記程序，便可取得商事主體資格。
由于商事活動勢必涉及特定范圍的專業(yè)活動，從事此類經(jīng)營活動的商事主體應(yīng)當(dāng)具備相應(yīng)的專業(yè)技術(shù)知識和經(jīng)營經(jīng)驗(yàn)。為此，國家立足于維持商事經(jīng)營活動的有序性，以法律形式設(shè)計了商事主體應(yīng)有的諸多條件，作為其進(jìn)入商事活動領(lǐng)域和開展商事經(jīng)營的前提，用以確保商事主體在進(jìn)入商事領(lǐng)域后能夠向其相對人（ 消費(fèi)者） 提供合格的市場經(jīng)營服務(wù)，實(shí)現(xiàn)其商事經(jīng)營目標(biāo)的社會效果。而國家的主管機(jī)關(guān)或者登記機(jī)關(guān)對于各類商事主體實(shí)施的審核批準(zhǔn)或者核準(zhǔn)登記，就是將法定的商事主體進(jìn)入商事領(lǐng)域所需具備的資格條件加以落實(shí)的過程，確保商事主體以相應(yīng)合格的身份資格和專業(yè)知識水平參與商事經(jīng)營活動。
因此，建立商法理念必須認(rèn)可商事主體擬制性的特點(diǎn)，吸收商事主體法定原則的基本內(nèi)涵，按照商事法律規(guī)范所確立的商事主體類型、條件和設(shè)立程序等設(shè)計商事主體制度，為商法的建設(shè)和運(yùn)用奠定思想核心和基本觀念。
第三，商事主體在商事經(jīng)營過程中所承擔(dān)的謹(jǐn)慎注意義務(wù)是維持商事經(jīng)營活動正常秩序的重要保證。
現(xiàn)代商事立法是針對商事法律關(guān)系中的商事經(jīng)營者與消費(fèi)者雙方，因各自主體地位實(shí)質(zhì)意義上的不同、相應(yīng)的專業(yè)技術(shù)知識的差異以及商事交易信息的不對稱等因素的影響，導(dǎo)致彼此在商事交易活動中形成強(qiáng)者與弱者的懸殊差異問題而制定的規(guī)范，其法律表現(xiàn)就是商事立法對合同當(dāng)事人之間權(quán)利義務(wù)的結(jié)構(gòu)設(shè)計出現(xiàn)從“買者當(dāng)心”到“賣者義務(wù)”的轉(zhuǎn)化，要求處于強(qiáng)者地位的商事經(jīng)營者承擔(dān)披露、保密、說明等附隨義務(wù)，以求重新回歸公平交易的效果。商事立法賦予商事經(jīng)營者的上述諸多附隨義務(wù)的法理基礎(chǔ)，均產(chǎn)生于商事主體的謹(jǐn)慎注意義務(wù)。
注意義務(wù)是民商法領(lǐng)域普遍適用的法定義務(wù)，其共性內(nèi)容在于法律要求行為人在實(shí)施相應(yīng)的行為時所持有的心理狀態(tài)，即行為人為實(shí)現(xiàn)預(yù)期的目的而應(yīng)當(dāng)盡到適當(dāng)?shù)呐�、勤勉，防止不利后果的出現(xiàn)。出于維護(hù)民商事活動正常秩序的需要，民商事立法應(yīng)當(dāng)要求所有參與民商事活動的法律主體均承擔(dān)一定的注意義務(wù)，不過，根據(jù)不同的民商事活動領(lǐng)域的需要應(yīng)不盡相同，民商事立法對于相應(yīng)的民商事主體在履行其注意義務(wù)時所應(yīng)持有的注意程度亦不一樣。
據(jù)此，可以將注意義務(wù)劃分為三種類型。
一是民事主體對自己利益的注意義務(wù)，即民事主體在實(shí)施民事行為過程中，為維護(hù)自己的利益所持有的注意心態(tài)而作出理性判斷。
二是民事主體對他人的注意義務(wù)，即民事主體基于他人對自己的信賴，為了他人的利益而在行為過程中所應(yīng)持有的注意，此類注意義務(wù)往往存在于為他人管理事務(wù)的法律環(huán)境下，要求管理人出于善良心態(tài)像管理自己事務(wù)一樣去為他人管理事務(wù)，故又稱其為善良管理人的注意義務(wù)。
三是商事主體承擔(dān)的謹(jǐn)慎注意義務(wù)。由于商事主體是依法取得特定經(jīng)營范圍而從事商事業(yè)務(wù)的資格，其具備特定的經(jīng)營條件、專業(yè)知識和經(jīng)營經(jīng)驗(yàn)，而這些恰恰是與其從事相應(yīng)商事交易活動的相對人（ 消費(fèi)者） 所不具備的，雙方當(dāng)事人之間的強(qiáng)勢與弱勢便由此生成。商事立法立足于重新平衡彼此之間的利益沖突，賦予了具有專業(yè)經(jīng)營資格的商事主體以謹(jǐn)慎注意義務(wù)，成為“賣者義務(wù)”。即要求商事主體在相應(yīng)的商事活動領(lǐng)域內(nèi)，以與其具有的專業(yè)知識相吻合的注意心態(tài)實(shí)施商事經(jīng)營行為，基于誠實(shí)信用和相對人對其經(jīng)營資格和專業(yè)知識的信賴，應(yīng)當(dāng)向其相對人提供締約信息，進(jìn)行必要的風(fēng)險提示，保證相對人的商業(yè)信息不向第三人泄露，提供其他有利于實(shí)現(xiàn)相對人利益的服務(wù)等。如果商事主體在與相對人實(shí)施的商事經(jīng)營活動中未能達(dá)到上述法律要求，便構(gòu)成了謹(jǐn)慎注意義務(wù)的違反，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)不利的法律后果。
可見，謹(jǐn)慎注意義務(wù)是商事立法賦予商事主體在從事商事經(jīng)營過程中所應(yīng)承擔(dān)的法定義務(wù)，其有別于民法要求民事主體承擔(dān)的注意義務(wù)，目的是維持商事交易活動的正常進(jìn)行，保護(hù)相對人（ 消費(fèi)者） 的合法權(quán)益。因此，商事主體的謹(jǐn)慎注意義務(wù)應(yīng)當(dāng)成為商法理念的重要組成部分，即使有關(guān)的商事立法條文沒有“謹(jǐn)慎注意”義務(wù)的文字，在商法理念上也仍需要強(qiáng)調(diào)商事主體在商事交易活動中應(yīng)履行此項義務(wù)。
二、法律價值：作為思維方法協(xié)調(diào)法律適用關(guān)系
法屬于上層建筑，它通過人們的思想意識而被具體化為行為規(guī)范，并在思想領(lǐng)域中得到貫徹執(zhí)行。而商法理念作為一種法哲學(xué)的思維方法，亦是人們的一種思想活動。其內(nèi)容要求人們應(yīng)當(dāng)用民商法的眼光從宏觀的整體角度對商法體系內(nèi)容進(jìn)行法律思考和分析，判斷商法體系的構(gòu)成以及其各個具體領(lǐng)域的制度設(shè)計是否有利于實(shí)現(xiàn)其適用目標(biāo)和相互之間的分工協(xié)調(diào)關(guān)系。法哲學(xué)作為我國馬克思主義法理學(xué)的組成部分之一[6]，強(qiáng)調(diào)在歷史唯物主義的指導(dǎo)下，研究法的起源、本質(zhì)及其與其他社會現(xiàn)象之間的關(guān)系。借用黑格爾在其《法哲學(xué)原理》一書中提出的“法的辯證運(yùn)動”觀點(diǎn)，法作為社會事物是運(yùn)動發(fā)展的，具體到私法領(lǐng)域，同樣應(yīng)當(dāng)適應(yīng)我國社會經(jīng)濟(jì)的發(fā)展變化，我國私法領(lǐng)域的法制建設(shè)重點(diǎn)在于確立包含所有權(quán)和經(jīng)營權(quán)、承包權(quán)等他物權(quán)類型在內(nèi)的物權(quán)體系，當(dāng)事人基于“意思自治”而創(chuàng)建和保護(hù)各類合同關(guān)系的合同法律制度。私法領(lǐng)域出現(xiàn)了以《民法通則》為代表的民事立法的創(chuàng)建高峰。繼《海商法》于 1992 年 11月頒布之后，又出現(xiàn)了《公司法》、《合伙企業(yè)法》、《個人獨(dú)資企業(yè)法》、《破產(chǎn)法》、《證券法》、《票據(jù)法》、《保險法》、《信托法》、《證券投資基金法》等一系列商事立法。這表明我國的商事立法適應(yīng)中國商品市場的發(fā)展而逐漸從民事立法中分離出來，成為相對獨(dú)立的法律規(guī)范體系，并日趨完善成熟。
與此相適應(yīng)，商法理念的建立亦成為我國法律文化建設(shè)的重要內(nèi)容。因?yàn)�，商法理念作為一種思想意識體系，是我國商事法律精神的高度概括和提升。借助商法理念之思想內(nèi)容的形成和分析，能夠解讀我國商事立法所追求的適用目標(biāo)和立法精神的內(nèi)涵，理解商事立法各項制度與條文的深刻含義及其彼此之間的分工合作關(guān)系，有利于建立我國科學(xué)的商事立法體系和制度框架。
第一，運(yùn)用商法理念，從民商法的宏觀角度掌握商事領(lǐng)域的立法趨勢和立法適用。
運(yùn)用商法理念便于分析我國商事領(lǐng)域的諸多法律現(xiàn)象，理解其法律內(nèi)涵，尋找相互之間的法律聯(lián)系，從而可以在宏觀上根據(jù)民法與商法之間的共同屬性與法律區(qū)別，判斷具體的法律現(xiàn)象的法律屬性，進(jìn)而研究我國商事立法的發(fā)展趨勢和法律適用事宜。因?yàn)椋谭ɡ砟畹暮诵乃枷刖褪谴_認(rèn)商法作為相對獨(dú)立的法律部門與民法之間的緊密聯(lián)系。商法理念一方面應(yīng)當(dāng)堅持民法在私法領(lǐng)域不可動搖的統(tǒng)領(lǐng)地位，尤其是確立的平等、自愿、誠實(shí)信用、等價有償?shù)然驹瓌t。另一方面，商法理念又必須兼顧商事活動的特殊性而設(shè)計有別于民事法律規(guī)范的特殊商事法律規(guī)則，用以符合商事活動提出的特殊的調(diào)整需求。例如，交強(qiáng)險作為我國保險法領(lǐng)域中第一個全國范圍內(nèi)適用的強(qiáng)制保險險種，顯然是為了滿足保險法調(diào)整保險市場的特殊需要而對自愿原則的否定。
第二，運(yùn)用商法理念，有助于從微觀角度，就個別的商事現(xiàn)象加以分析，并根據(jù)其法律特殊性而設(shè)計出與其相互適應(yīng)的法律規(guī)則。
在我國的法律體系中，商法的實(shí)用性是極為突出的。與民法相比較而言，商法在適用中強(qiáng)調(diào)的是法律條文的解釋，而其理論研究則退居其次，使得商法的理論性無法與民法的理論體系相比擬。由此也表明商事立法往往是針對商事活動的具體情況提出解決方案，設(shè)計相應(yīng)的法律規(guī)則。例如，針對保險市場上經(jīng)常被予以適用的格式條款，《保險法》規(guī)定了特殊的異議解釋原則（注：在保險法理論上，對于此項特殊的解釋原則，有學(xué)者從解釋結(jié)果不利于保險人角度出發(fā)，稱其為“不利解釋原則”； 也有學(xué)者從解釋結(jié)果有利于被保險人、受益人角度出發(fā)，稱其為“有利解釋原則”。筆者立足于中立立場，稱其為“異議解釋原則”。），并將其適用于保險合同雙方當(dāng)事人對于格式條款的理解存在異議的情況。
商法理念基于具體情況具體分析的哲學(xué)思想，要求人們在社會生活當(dāng)中捕捉具體的商事活動現(xiàn)象，分析其具體特點(diǎn)，尋找解決問題的策略，進(jìn)而歸納出與此雷同的社會現(xiàn)象及其發(fā)展規(guī)律，制訂相應(yīng)的解決規(guī)則。因此，建立商法理念就應(yīng)當(dāng)力求提高發(fā)現(xiàn)問題和解決問題的能力。從剖析商事個案入手，發(fā)現(xiàn)其中存在的特殊情況和具體問題，歸納商事立法存在的法律疏漏，研究解決此類法律問題的對策方案。顯然，實(shí)證分析的方法應(yīng)當(dāng)是落實(shí)商法理念的重要手段。因此，商法理念并非抽象空洞的哲學(xué)思想，而是與我國的社會經(jīng)濟(jì)生活和商事司法實(shí)踐關(guān)系密切的法律思想和法律文化活動，從事商法研究和商法實(shí)踐工作的主體，都應(yīng)當(dāng)建立商法理念，并將其與自己的商法工作有機(jī)地結(jié)合起來，借助商法理念的運(yùn)用推動我國商事立法和商事司法事業(yè)的發(fā)展。
三、實(shí)踐體現(xiàn)：商法理念在保險法、海商法領(lǐng)域的適用
第一，用商法理念研究保險法，應(yīng)當(dāng)確立其立法體系是保險合同制度與保險業(yè)法的并存。
如果運(yùn)用商法理念分析我國的保險法領(lǐng)域，可以發(fā)現(xiàn)保險立法與保險法理論界存在著一定的差異，表現(xiàn)在《保險法》包含著保險合同制度和保險業(yè)法兩部分主要內(nèi)容，而保險法理論研究則明顯地注重保險合同制度的研究而忽視討論保險業(yè)法的傾向。保險法作為我國商法的重要組成部分，應(yīng)當(dāng)是保險合同制度與保險業(yè)法并存。
因?yàn)椋ｋU法的生命力是與這兩部分緊密相連的。其中，保險合同制度是其平衡各方當(dāng)事人之間利益沖突的法律表現(xiàn)形式，保險法通過確立保險人與投保人、被保險人和受益人之間的權(quán)利和義務(wù)，在法律追求的公平基礎(chǔ)上建立保險法律關(guān)系，并通過各方當(dāng)事人依法行使其權(quán)利和履行其義務(wù)來實(shí)現(xiàn)保險制度的保障價值。為此，按照商法理念應(yīng)處理好《保險法》之保險合同制度與我國《合同法》的適用關(guān)系。保險活動是典型的保險商品交換，作為其法律表現(xiàn)形式的保險合同絕非是《合同法》以外的“孤島”，而是我國合同法律制度的組成部分，只因立法技術(shù)而被規(guī)定在《保險法》之中。故保險合同制度與合同制度之間的聯(lián)系不可割裂。這在2009 年修改后的《保險法》中有所規(guī)定，比對 2009年新《保險法》與原《保險法》，其法律條文已由158 條增加到 187 條，其中的保險合同部分卻由 69條減少到 66 條，而保險業(yè)法部分則由 89 條變?yōu)?21 條，增加了 32 條。上述立法結(jié)構(gòu)的變化說明，新《保險法》處理保險合同制度與《合同法》之間的適用關(guān)系更為科學(xué)，即《保險法》針對保險合同特有問題加以規(guī)定，但涉及合同制度共性問題的則無需規(guī)定，直接適用《合同法》的有關(guān)規(guī)定。
同時，《保險法》中的保險業(yè)法部分所體現(xiàn)的則是保險業(yè)監(jiān)督管理機(jī)關(guān)與保險業(yè)經(jīng)營者之間的監(jiān)督管理關(guān)系，表現(xiàn)出國家為了確保保險業(yè)發(fā)揮其在商事活動中的保障作用而對其實(shí)行嚴(yán)格監(jiān)督管理的法律意義。與此次世界性金融危機(jī)引發(fā)的加強(qiáng)銀行、保險等金融業(yè)監(jiān)督管理的動態(tài)相適應(yīng)，我國新《保險法》有關(guān)保險業(yè)法部分的規(guī)定得到強(qiáng)化。
當(dāng)然，用商法理念的思想審視《保險法》的保險業(yè)法部分，就應(yīng)認(rèn)識到其作為商法的組成部分，與民法具有廣泛的聯(lián)系。例如，其確立的保險公司制度不僅反映了保險市場對于商事經(jīng)營主體的特殊需要，同時，也是民法的法人制度以及《公司法》規(guī)定的具體化。而保險代理制度亦是在民法的代理制度基礎(chǔ)上發(fā)展而來的。它一方面要適應(yīng)保險市場對于保險代理人的專業(yè)經(jīng)營資格的具體要求，并適用諸多保險市場的慣例； 另一方面仍然沿用民事代理制度的基礎(chǔ)原則和法律理論。這進(jìn)一步說明保險業(yè)法是《保險法》的重要組成部分。
第二，用商法理念考察海商法，是作為國內(nèi)立法的商法屬性所決定的。
關(guān)于海商法的定位，法律理論界和海運(yùn)實(shí)務(wù)界存在著不同的看法，有學(xué)者認(rèn)為，海商法是國際法的組成部分；（注：參見車丕照：《國際經(jīng)濟(jì)法概要》，北京：清華大學(xué)出版社，2003 年，第 9 頁。另，我國國務(wù)院法學(xué)教育指導(dǎo)委員會將國際法作為二級學(xué)科，其中包括國際公法、國際私法和國際經(jīng)濟(jì)法，而海商法則被作為國際經(jīng)濟(jì)法的一個分支。）有學(xué)者認(rèn)為，海商法是一個獨(dú)立的法律部門。[7]因此，海商法應(yīng)當(dāng)納入我國商法領(lǐng)域，作為商法的一部分，這才符合商法理念的思想精神。
海商法的適用范圍集中于我國海運(yùn)市場，以海運(yùn)企業(yè)在海運(yùn)市場上從事海上運(yùn)輸過程中的海事法律關(guān)系和與船舶使用有關(guān)的社會關(guān)系作為其調(diào)整對象。這些社會關(guān)系均是發(fā)生在平等主體之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。海運(yùn)市場又是我國社會主義市場經(jīng)濟(jì)的必要環(huán)節(jié)，其特定的市場活動內(nèi)容是借助海運(yùn)企業(yè)的海事運(yùn)輸而完成商品從 A 生產(chǎn)場所到B 生產(chǎn)場所或者從生產(chǎn)領(lǐng)域到消費(fèi)領(lǐng)域的空間轉(zhuǎn)移。因此，它又是我國商事活動的一部分。因?yàn)�，海商是指在船東與貨主分離（注：早期的海運(yùn)活動是船主用自己的船舶運(yùn)輸自己的貨物，并非海上交易活動。）后成為獨(dú)立的海運(yùn)業(yè)經(jīng)營者所從事的海上交易活動，實(shí)質(zhì)上是以海上運(yùn)輸市場為平臺開展的商事活動。其中，船東作為專門經(jīng)營海上運(yùn)輸業(yè)的商事主體向貨主提供海上運(yùn)輸?shù)膶I(yè)技術(shù)勞動而賺取運(yùn)費(fèi)，在此意義上，將調(diào)整海運(yùn)市場活動的海商法納入到商法范疇就無可置疑了。
運(yùn)用商法理念來分析海商法，必須承認(rèn)海商的獨(dú)立地位。
首先，海商法所針對的海上運(yùn)輸市場具有風(fēng)險特殊性。海商法所調(diào)整的海上運(yùn)輸及其他海上業(yè)務(wù)活動是在海洋這一特殊領(lǐng)域?qū)嵤┑�，該領(lǐng)域存在著不同于陸路的諸多特殊風(fēng)險，為此，從事海運(yùn)經(jīng)營的海運(yùn)企業(yè)不僅要有巨大的投資，而且，應(yīng)當(dāng)具備一定的抵御海上風(fēng)險的能力。與此相對應(yīng)，海商法建有一系列特殊的法律制度，用以促進(jìn)海上運(yùn)輸市場的正常發(fā)展，諸如，船舶優(yōu)先權(quán)制度、海難救助制度、共同海損制度、海事賠償責(zé)任限制制度等。
其次，海商法具有明顯的國際性，這與一般的民商法律部門不同。因?yàn)�，其所調(diào)整的海上運(yùn)輸活動往往跨越國際海域，其賴以存在的法律事實(shí)經(jīng)常涉及不同國家的當(dāng)事人，而且，其法律淵源包括國內(nèi)立法、國際公約、國際慣例。但是，這卻不能否認(rèn)海商法作為國內(nèi)法的基本性質(zhì)，例如，美國國會不久前針對英國石油公司造成的墨西哥灣油污事件，通過了不封頂賠償議案，這對海商法的海上油污損害賠償責(zé)任制度產(chǎn)生具有重要影響，充分說明了其國內(nèi)法的本質(zhì)。
運(yùn)用商法理念分析海商法的內(nèi)容體系，就應(yīng)認(rèn)可其與民商法之間的聯(lián)系，因此有學(xué)者認(rèn)為，海商法是民法的特別法，“我們?nèi)匀灰悦穹ɑ驹瓌t來指導(dǎo)海商法研究”，“但是，在堅持民法基本原則的前提下，我們還應(yīng)充分考慮和照顧海商法的特點(diǎn)，用商法理念研究海商法問題�！盵7]
首先，海商法中的海上保險制度，其諸多法律規(guī)則亦為各國保險立法所接受，成為各國保險法的重要組成部分，不僅是現(xiàn)代保險制度的來源，例如，1906 年的英國《海上保險法》以成文法形式確認(rèn)了海上保險。因此，在適用關(guān)系上，海上保險部分有規(guī)定的，應(yīng)先予以適用，其未有規(guī)定的，就應(yīng)當(dāng)適用《保險法》的一般規(guī)定。
第二，作為海商法基礎(chǔ)制度的船舶制度。其作用在于確立了船舶作為生產(chǎn)要素與船員的勞動力有機(jī)結(jié)合，為開展海上運(yùn)輸經(jīng)營創(chuàng)造了條件。而且，上述法律制度所運(yùn)用的船舶所有權(quán)、船舶抵押權(quán)、船舶登記等制度均源于《物權(quán)法》的相關(guān)制度。
第三，作為海商法核心部分的海上貨物運(yùn)輸制度和海上旅客運(yùn)輸制度是我國《合同法》有關(guān)運(yùn)輸合同規(guī)定的具體化。海商法以調(diào)整海上運(yùn)輸市場活動為己任，海上貨物運(yùn)輸制度和海上旅客運(yùn)輸制度當(dāng)然是其核心內(nèi)容�；诤Ｉ谭ǖ膰H性特點(diǎn)，其海上貨物運(yùn)輸制度和海上旅客運(yùn)輸制度必然受到“海牙規(guī)則”、“維斯比規(guī)則”、“漢堡規(guī)則”以及最近的“鹿特丹規(guī)則”的影響。但是，該海上貨物運(yùn)輸制度和海上旅客運(yùn)輸制度畢竟是以我國《合同法》為基礎(chǔ)的，應(yīng)當(dāng)依循《合同法》的基本原則和一般規(guī)則，并在其運(yùn)輸合同框架內(nèi)作出具體規(guī)定。
第四，船舶租用合同制度和海上拖航合同制度是我國《合同法》確立的當(dāng)事人“意思自治”精神的典型表現(xiàn)。因?yàn)�，上述海商制度的突出特色在于其任意性�?guī)范。這意味著其法律規(guī)范的適用讓位于當(dāng)事人在船舶租用合同或者海上拖航合同的約定。
第五，海商法的船舶碰撞制度、海上油污損害賠償制度以及海事賠償責(zé)任限制制度等，均是以我國《侵權(quán)責(zé)任法》為基礎(chǔ)的。船舶碰撞或者海上油污損害實(shí)質(zhì)上就是海上領(lǐng)域的侵權(quán)行為，其行為人應(yīng)當(dāng)依法向受害人履行賠償責(zé)任，所以，船舶碰撞或者海上油污損害的認(rèn)定就應(yīng)當(dāng)以《侵權(quán)責(zé)任法》的規(guī)定為基礎(chǔ)。然而，《海商法》又要適應(yīng)其特殊性，實(shí)行海事賠償責(zé)任限制，這與一般的民事賠償責(zé)任形成法律區(qū)別。
注釋:
[1]徐國棟：《民法基本原則解釋——成文法局限性之克服》，北京：中國人民大學(xué)出版社，1992 年，第 8 頁。
[2][3]趙中孚：《商法總論》，北京：中國人民大學(xué)出版社，2007 年，第 12、12 頁。
[4]范健：《商法》，北京：高等教育出版社、北京大學(xué)出版社，2001 年，第 8 頁。
[5]周振想：《法學(xué)大辭典》，北京：團(tuán)結(jié)出版社，1994 年，第 925頁。
[6]司玉琢：《海商法》，北京：法律出版社，2003 年，第 7 頁。
[7]傅廷中：《海商法論》，北京：法律出版社，2007 年，第 6 頁。
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