超越概念法學(xué)

「提要」大陸法系的法律思維方式以概念為中心，它在學(xué)術(shù)風(fēng)格上表現(xiàn)為概念法學(xué)。盡管其學(xué)術(shù)貢獻(xiàn)不容否認(rèn)，但現(xiàn)在社會(huì)生活的發(fā)展變遷已向其提出了挑戰(zhàn)。與大陸法系不同，英美法系和北歐法系的思維中心分別是“解決方案”和“規(guī)則”，它們對(duì)現(xiàn)代社會(huì)關(guān)系的變易性和價(jià)值的多元性有著更強(qiáng)的適應(yīng)能力。我國(guó)法學(xué)界特別是民法學(xué)界受概念法學(xué)的束縛過重，這種束縛在很大程度要?dú)w因于我們自身的文化心理障礙和認(rèn)識(shí)缺陷。我們需要以一種更加博大的文化情懷和更加廣闊的文化視野來(lái)審視一切人類文明成果，因此，中國(guó)民法要超越概念法學(xué)。

　　在我國(guó)當(dāng)前正在進(jìn)行著的被稱作“社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)”的體制變革進(jìn)程中，建立和完善民商法的任務(wù)也許還不能理解為僅僅是適應(yīng)當(dāng)下經(jīng)濟(jì)活動(dòng)或交易實(shí)踐的需要提供某些法律承認(rèn)和法律保護(hù)，或者是適應(yīng)現(xiàn)行經(jīng)濟(jì)政策的要求提供某些可替代（或輔佐）行政管理的法律約束或法律調(diào)控。如果我們承認(rèn)未來(lái)中國(guó)民商法應(yīng)當(dāng)在這場(chǎng)偉大的歷史變革中扮演更為積極的角色，那么我們就不能不從市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)社會(huì)的價(jià)值理念、基本制度構(gòu)架和標(biāo)準(zhǔn)操作規(guī)范等角度，去考量這類法律部門的文化特性及發(fā)展路向。這也許是一個(gè)相當(dāng)大的話題。這里，我想集中討論其中的一個(gè)側(cè)面，那就是法的思維方式與學(xué)術(shù)風(fēng)格問題。在這個(gè)問題上，我的基本觀點(diǎn)可以概括為一句話：超越概念法學(xué)。

　　一、概念法學(xué)及其對(duì)中國(guó)的影響

　　從當(dāng)代國(guó)際比較法的角度看，我國(guó)民法屬于大陸法系，特別是深受德國(guó)民法的影響。

　　德國(guó)法系和法國(guó)法系是大陸法系的兩個(gè)主要支系（另一個(gè)支系是斯堪的納維亞法系或稱北歐法系），它們又被稱作法典法系。它們的共同特點(diǎn)是注重概念和法典的內(nèi)在邏輯體系。這就是所謂理性主義精神。理性主義是近代文藝復(fù)興、宗教改革和羅馬法復(fù)興運(yùn)動(dòng)的共同精神。

　　就羅馬法復(fù)興和近代理性主義法學(xué)思想而論，以下幾個(gè)要點(diǎn)是重要的：（1）個(gè)人主義和自由主義，即以個(gè)人的法律人格和權(quán)利、自由為法律的價(jià)值中心；（2）法律的統(tǒng)一性，以及與此相關(guān)的法律穩(wěn)定性；（3）法律的概括性和邏輯性。在這些要點(diǎn)背后，存在著兩個(gè)基本的信念：第一，法律現(xiàn)象的守恒性，它使人們相信，可以通過一套邏輯嚴(yán)密的概念體系，一勞永逸地將各種法律現(xiàn)象有條不紊地納入法律制度的調(diào)整范圍；第二，法律價(jià)值的單一性，它使人們相信，現(xiàn)行法律秩序所維系的價(jià)值體系是唯一的和至高無(wú)上的，因而不允許成立體系外其他價(jià)值的合法性。總的來(lái)說，法典法系的宗旨，在于建立一套完整、精密和恒定的規(guī)范體系，以確保自由主義的法秩序能夠普遍、穩(wěn)定和永久地存續(xù)下去。

　　與此相適應(yīng)的理性主義法律思維方法，是一種以概念為中心的方法。在法典法系中，基本的法律規(guī)范是用具有高度概括的概念來(lái)表達(dá)的。這些概念既是社會(huì)生活中具體法律現(xiàn)象的抽象，也是法律秩序中法律價(jià)值的載體和法律目的的代表。同時(shí)，概念也是聯(lián)結(jié)整個(gè)體系結(jié)構(gòu)，實(shí)現(xiàn)法律規(guī)范整合的媒介和紐帶。所以，在法律運(yùn)行過程中，規(guī)范地理解、解釋和應(yīng)用，都必須借助概念，甚至依靠概念。

　　這種以概念為中心的法律思維方法，就是所謂的概念法學(xué)。在本世紀(jì)前半期，以民法總則為代表的德國(guó)民法典模式及其概念法學(xué)曾經(jīng)風(fēng)靡一時(shí)。我國(guó)法制現(xiàn)代化發(fā)端于清末法律改革，繼之以民國(guó)創(chuàng)制六法，當(dāng)時(shí)正值德國(guó)法如日中天，故深受其影響。新中國(guó)的法學(xué)，在一定程度上繼受前期法制現(xiàn)代化成果的同時(shí)，更受前蘇聯(lián)的影響。而以1922年蘇聯(lián)民法典為代表的前蘇聯(lián)民法又是以德國(guó)和瑞士的民法典為藍(lán)本制定的，盡管它的制定貫徹著與西方法系完全不同的價(jià)值和目標(biāo)。

　　前蘇聯(lián)的法學(xué)，從法學(xué)風(fēng)格上講，仍然是概念法學(xué)。但是，不同的是，它所采用的概念體系是由一套以意識(shí)形態(tài)教條為中心的獨(dú)特概念和推理構(gòu)成的，而且，這種概念體系的功利目標(biāo)從根本上說不是以個(gè)人自由為價(jià)值理念的民事秩序，而是以階級(jí)專政為價(jià)值理念的統(tǒng)治秩序。所以，在這套概念體系中，真正居于中心地位的不是（由法律現(xiàn)象歸納的）法學(xué)概念，而是（由意識(shí)形態(tài)衍生的）政治概念。

　　“文革”以后，中國(guó)法學(xué)復(fù)興，其法學(xué)資料和方法又首先取自前蘇聯(lián)、日本和中國(guó)臺(tái)灣，以及西歐的法典，以后才逐漸引進(jìn)其他法系的成果。迄今為止，在中國(guó)法學(xué)界，特別是民法學(xué)界，概念法學(xué)的傳統(tǒng)還是根深蒂固的。

　　在這里，我們不能不提到那場(chǎng)起于70年代末，幾乎持續(xù)于整個(gè)80年代的民法經(jīng)濟(jì)法論戰(zhàn)。在這場(chǎng)論戰(zhàn)中，以“商品關(guān)系說”為代表的民法學(xué)派與以“縱橫統(tǒng)一說”為代表的經(jīng)濟(jì)法學(xué)派，進(jìn)行了曠日持久且影響深遠(yuǎn)的論爭(zhēng)�，F(xiàn)在，可以較清楚地看出，這場(chǎng)論戰(zhàn)實(shí)質(zhì)上是社會(huì)的體制轉(zhuǎn)軌和文化轉(zhuǎn)型給中國(guó)法學(xué)帶來(lái)的一次陣痛。論戰(zhàn)的實(shí)質(zhì)，從經(jīng)濟(jì)體制上講，是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)與計(jì)劃經(jīng)濟(jì)之爭(zhēng)；從文化范型上講，是權(quán)利本位與權(quán)力本位（個(gè)人本位與國(guó)家本位）之爭(zhēng)�，F(xiàn)在，這場(chǎng)論戰(zhàn)已經(jīng)以縱橫統(tǒng)一說的失勢(shì)而告一段落，但都遠(yuǎn)未完結(jié)。就民法方面講，自我總結(jié)的任務(wù)亦很繁重。因?yàn)椋�在這場(chǎng)論戰(zhàn)中，民法學(xué)的學(xué)術(shù)建設(shè)在很大程度上是圍繞著“求生存”（而不是“求發(fā)展”）的目標(biāo)。而在求生存的過程中，他們不僅在價(jià)值層面上較多地依靠了本學(xué)科在概念和邏輯方面的傳統(tǒng)優(yōu)勢(shì)。因此，民法學(xué)在論戰(zhàn)中不僅未能實(shí)現(xiàn)本學(xué)科理論上的中的創(chuàng)新與發(fā)展，而且在一定程度上束縛了自身的這種發(fā)展。

　　二、當(dāng)代概念法學(xué)面臨的挑戰(zhàn)

　　從當(dāng)前世界范圍內(nèi)看，以德國(guó)、法國(guó)為代表的法典法系及其概念法學(xué)，其影響力有所衰退，而影響力顯著增強(qiáng)的是英美判例法系。其根本原因之一，就是現(xiàn)代社會(huì)生活的發(fā)展變遷，打破了法律現(xiàn)象守恒的神話，從而使一個(gè)世紀(jì)以前法國(guó)人和德國(guó)人帶著一勞永逸的愿望精心構(gòu)筑的概念式法典城堡，在今日已難以見到其當(dāng)年的風(fēng)采和神韻。而英美判例法系的靈活務(wù)實(shí)作風(fēng)，使它能夠在不斷變化的社會(huì)環(huán)境中，始終保持進(jìn)取的姿態(tài)和創(chuàng)新的活力。

　　要說判例法系和法典法系的區(qū)別，最根本之點(diǎn)，還在于其法律規(guī)范的重心不同，前者在于個(gè)別案件的公平正義，后者在于法律的穩(wěn)定性。總的來(lái)說，判例法系的一套方法和技術(shù)，更能適應(yīng)現(xiàn)代社會(huì)不斷發(fā)展變化的現(xiàn)實(shí)，而法典法系則顯得比較僵化、遲鈍。目前，在法、德等法典法系國(guó)家，原來(lái)的法典不僅歷經(jīng)修改、昔日尊容難駐，而且因不敷應(yīng)用，不得不求助于日益增多的單行法規(guī)。而這些單行法規(guī)的具體性和操作性，同概念法學(xué)的那種抽象、縝密的學(xué)究氣，顯得格格不入。

　　與法典法系的概念中心不同，判例法系的思維重心在于“解決方案”“（solution）�；�于”個(gè)別案件的公平正義“的立場(chǎng)，人們要求不同的案件（或曰，不同的事實(shí)背景）必須有不同的解決方案。判例法的操作方法，就是從以往的相同案件的判例中找出其中的解決方案，然后聯(lián)系本案的背景和焦點(diǎn)，依據(jù)公平正義的價(jià)值理念，確定本案的解決方案。如果法官認(rèn)為昔日的解決方案同今日的價(jià)值理念不相符合，則不妨創(chuàng)立新的解決方案。如果法官遇到某種前所未有的事實(shí)背景，認(rèn)為需要為之提供一個(gè)解決方案，那么他們不妨建立一種新的案由。如果昔日未受法律保護(hù)的某種利益，在今日被認(rèn)為有保護(hù)之必要，亦不妨創(chuàng)立一個(gè)新的判例。通過新判例的問世，宣告一種新權(quán)利的誕生。此外，判例法要求法官在制作判決時(shí)充分闡述理由，故一份判決書往往無(wú)異于一本洋洋大

【超越概念法學(xué)】相關(guān)文章：

論法律行為概念的緣起與法學(xué)方法（五）03-18

論法律行為概念的緣起與法學(xué)方法（六）03-24

法律實(shí)在性討論（下） -為概念法學(xué)辯護(hù)03-18

哲學(xué)理性概念與經(jīng)濟(jì)理性概念辨析03-07

資產(chǎn)概念淺析02-27

論概念設(shè)計(jì)01-06

法學(xué)的學(xué)科定位與法學(xué)方法03-20

淺論概念設(shè)計(jì)11-20

論法人的概念03-23

牽引超越原理03-26