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談著名商品特有包裝和裝潢的保護
仿冒著名商品的包裝和裝潢是隱蔽的商品仿冒行為，是在外觀上故意向相同或類似著名商品的包裝和裝潢靠近，以引起消費者在購買時的混淆和誤認，是一種嚴重的違反公平和老實信用原則的不正當競爭行為。一、商品的包裝和裝潢的特點商品包裝是為識別商品以及方便攜帶、儲運而使用在商品上的輔助物和容器；商品裝潢是為識別與美化商品而在商品或者其包裝上附加的文字、圖案、色彩及其排列組合。商品包裝和裝潢與商標一樣，屬于商品的識別標志，屬于知識產(chǎn)權(quán)的范疇。
與其他貿(mào)易標志相比，商品的包裝和裝潢一般具有以下特點：第一，商品的包裝和裝潢一般用直觀的形式反映商品的內(nèi)容，反映商品具體的外在形態(tài)，如月餅的包裝上可以直接用月餅的圖案，香皂的裝潢上可以直接突出“滋潤皮膚”的字樣；第二，商品的包裝和裝潢通過富于美感的圖案、色彩和造型裝飾商品、美化商品和宣傳商品，不需要一定具有明顯性，只要能夠達到促銷利購的目的就可以了，這一點與商標最為不同，商標應(yīng)當具有識別性和明顯性，如恭賀新禧、福字等一些民間約定俗成的表示吉祥的標志，固然不適合作為商標使用，仍然可以成為商品包裝和裝潢上的文字；第三，商品的包裝和裝潢一般不具有專有性和獨占性（著名商品除外），不能夠禁止其他人使用相同或相似的包裝和裝潢，由于商品的包裝和裝潢上的文字和圖形一般不以區(qū)別性為主，其包裝和裝潢只由一家獨占顯失公平；第四，商品的包裝和裝潢可以隨著市場需要隨時變更圖案和文字，具有較大的靈活性。
二、著名商品所特有的包裝和裝潢在實踐中的保護著名商品是指在市場上具有一定著名度，為相關(guān)公眾所知悉的商品。著名商品的認定目前并沒有一個同一的標準，只能由司法機關(guān)在具體案件中自由裁量。國家工商行政治理局（33號令）頒布的《關(guān)于禁止仿冒著名商品特有的名稱、包裝、裝潢的不正當競爭行為的若干規(guī)定》第四條這樣闡釋：商品的名稱、包裝、裝潢被他人擅自作相同或者近似使用，足以造成購買者誤認的，該商品即可以認定為著名商品。可以肯定的是，侵權(quán)行為中著名商品的認定不是孤立的，而是與仿冒行為緊密相連的。假如不發(fā)生仿冒題目，認定著名商品毫無意義；假如發(fā)生了仿冒行為，造成了購買者的誤認，而又不認定著名商品，結(jié)果只能是對市場上的不正當競爭題目放任不管。著名商品的包裝和裝潢在一定程度上反映出經(jīng)營者的貿(mào)易信譽和商品聲譽，應(yīng)當在法律上受到嚴格而廣泛的保護。1993年頒布的《反不正當競爭法》第五條第二款規(guī)定，擅自使用著名商品特有的名稱、包裝、裝潢，或者是與著名商品近似的名稱、包裝、裝潢，造成和他人的著名商品相混淆，使購買者誤以為是該著名商品的行為是不正當競爭行為，這為保護著名商品的包裝和裝潢提供了有利的法律依據(jù)。
案例一：從1993年到1996年，廣州東方模具有限公司生產(chǎn)的“貓外形鐘”使用了與美國鮑斯有限公司在先使用的“GARFIELD”牌貓形鐘相近似的商品外包裝。1996年底，鮑斯公司向廣州市工商行政治理局進行了投訴。對于此案，廣州市工商局以為，東方公司的行為構(gòu)成了《反不正當競爭法》第五條第二款所規(guī)定的不正當競爭行為，對其進行了侵權(quán)包裝的收繳，并處以罰款。
案例二：廣州市荔灣區(qū)洪發(fā)電器店應(yīng)其客戶的要求，從蘇某處購進100個仿冒“SHURE”牌麥克風(fēng)特有裝潢的“K＆K”牌麥克風(fēng)，預(yù)備進行銷售，尚未售出即被廣州市工商行政治理局于1996年12月19日查獲。廣州市工商局以為，洪發(fā)電器店的行為構(gòu)成了《反不正當競爭法》第五條第二款所指的不正當競爭行為，責(zé)令當事人停止違法行為，并消除侵權(quán)裝潢。
在第一個案例中，“GARFIELD”牌貓形鐘屬于鐘表行業(yè)的著名品牌，對其特有的包裝應(yīng)當給予保護。而在第二個案例中，仿冒著名商品特有的裝潢的行為發(fā)生在銷售環(huán)節(jié)，與生產(chǎn)商直接仿冒著名商品特有的裝潢還有一定間隔。從這兩個案例可以看出，受到《反不正當競爭法》保護的商品包裝和裝潢有幾點值得留意： 1.該商品為著名商品。
判定商品是否著名，需要在相關(guān)公眾中考察，結(jié)合商品銷售區(qū)域、時間、信譽和廣告宣傳量等因素來認定。一般來講，判定商品之間不同來源的商標是判定商品是否著名的主要對象，商標著名度越高，標示該商標的商品也就著名度越高。
2.該包裝和裝潢為該商品所特有，并具有明顯的區(qū)別性特征。
該包裝和裝潢不是相關(guān)商品所通用的，如第一個案例中的貓外形，從法律的角度來看，這種對產(chǎn)品的包裝和裝潢的設(shè)計只局限于“非功能設(shè)計”，即這種包裝和裝潢與其他包裝和裝潢一樣，對產(chǎn)品的使用功能并沒有影響，因此，不會發(fā)展成為相關(guān)商品的通用包裝。同時，這種包裝和裝潢應(yīng)當具有明顯性，正因其明顯性，才起到了一定識別產(chǎn)品來源的作用，對其進行保護才有意義。
3.該包裝和裝潢沒有申請為注冊商標，也沒有取得外觀設(shè)計專利。
一旦其包裝和裝潢成為注冊商標，就直接由《商標法》進行保護，假如取得專利權(quán)，就由《專利法》進行保護。
4.擅自使用著名商品特有的包裝和裝潢包括生產(chǎn)者的擅自使用和銷售者的擅自使用，應(yīng)當區(qū)別對待。
仿冒著名商品特有的包裝和裝潢主要發(fā)生在生產(chǎn)環(huán)節(jié)，相對比較輕易認定。少量侵權(quán)發(fā)生在銷售環(huán)節(jié)，如第二個案例中的銷售者在銷售中擅自使用他人的裝潢。一般說來，承擔(dān)仿冒著名商品特有的包裝和裝潢的侵權(quán)責(zé)任不以行為人的故意為條件，但是，銷售者的擅自使用行為在認定時應(yīng)考慮到其主觀的明知或者應(yīng)知情形。對此，《關(guān)于禁止仿冒著名商品特有的名稱、包裝、裝潢的不正當競爭行為的若干規(guī)定》第九條規(guī)定，銷售明知或者應(yīng)知是仿冒著名商品特有的裝潢的商品的，應(yīng)比照處罰。
5.仿冒著名商品特有的包裝和裝潢確實造成了誤認和混淆。
仿冒行為是一種不正當競爭行為，正是由于其具有市場混淆后果，《反不正當競爭法》才對其進行規(guī)制。但是，如何判定是否造成了混淆后果，我國法律沒有昭示的規(guī)定，需要司法機關(guān)進行個案處理。根據(jù)《關(guān)于禁止仿冒著名商品特有的名稱、包裝、裝潢的不正當競爭行為的若干規(guī)定》第二條規(guī)定：前款所稱使購買者誤以為該著名商品，包括足以使購買者誤以為是該著名商品。即誤認行為只要達到“可能”的地步，就可以認定混淆后果了。
三、我國現(xiàn)有相關(guān)立法的保護我國目前只在《反不正當競爭法》中規(guī)定了著名商品特有的包裝和裝潢的保護，對“著名”和“特有”固然在司法解釋中都有進一步規(guī)定，但是闡釋得都比較模糊，使得工商行政治理機關(guān)在檢查時確定侵權(quán)行為時要困難一些，由于一般商品的包裝和裝潢不受保護，要想確認侵權(quán)，必須先確定被仿冒商品是著名商品，并且該包裝和裝潢是特有的而不是通用的等等。當然，著名商品所有人可以將符合外觀設(shè)計專利條件的包裝和裝潢申請專利進行保護，但是只能保護十年時間。
國外的商標法中往往含有關(guān)于立體商標的注冊制度，使得著名商品的所有人可以將其特有包裝和裝潢進行注冊來主動保護和事前保護。我國現(xiàn)在只接受平面商標的注冊，固然包裝和裝潢上的有些文字和圖形可以注冊為商標，但就整體包裝和裝潢來說，著名商品所有人卻無能為力。立法機關(guān)進行《商標法》再次修訂時，應(yīng)當考慮到通過立體商標保護著名商品特有的包裝和裝潢。
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